婚内强行性行为

　　不构成强奸罪，但却构成虐待犯罪

　　前述各种观点，均围绕是否强奸罪而展开，却忽视或误解了我国刑法的一项重要原则：罪刑法定。刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国人大或全国人大常委会通过的规范性文件（排除了行政法规、地方性法规和规章，因为刑法的制定和修改，为全国人大及其常委会的专属权力，且系中央权力，其他任何机关无权行使）。因此，判断一个行为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。

　　正当行使权利的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对方为相应行为，就属于义务（此处的“正当”仅指行使权利的手段，如果手段不正当，则可能触犯其他罪名，下文将论及）。如果性行为系夫／妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务；

　　如果采用金钱的手段，则为嫖娼（属于行政违法行为）；如果双方和奸，属于通奸，则为道德所遣责；如果采用暴力等违背妇女意志的手段，则为强奸，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或抢劫罪一样（如在赌博现场当场抢回自己所输的财物，不认定抢劫罪；

　　从他人处偷回所有权归已的财物，不认为是盗窃犯罪等，均为司法实践中的常见做法）。

　　那么，夫是否拥有对妻的性权利呢？现行法律是认可的。

　　法理学认为，权利可以推定，因为法不禁止即自由。现行婚姻法第12条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育是夫妻双方拥有的权利（唯此项权利当依计划而为），因为如无生育的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，在正常状态下，生育的自然手段是性行为（人工授精、试管婴儿等不应成为此处讨论的反证），性行为即为夫/妻的权利。

　　最高法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989）第一条规定，“一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”是“视为夫妻感情确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，性行为是夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不能发生性行为是夫妻离婚的理由之一，则可知发生性行为是夫妻关系的男女拥有的权利。

　　据此，夫妻之间互相拥有性的权利，当为不争的事实。行使此一权利当与强奸等性犯罪无关。

　　那么，能否得出结论说：夫可以对妻为所欲为、视妻为性奴隶？

　　结论完全相反。正如前文提到的那样，权利的行使必须采用正当的手段。如果手段不正当，则仍然为法律所禁止，只不过因行使权利的手段不正当所触犯的罪名与本无相应权利而实施的危害行为构成的罪名存在着此罪与彼罪的差别。

　　刑法上排除夫对妻成立强奸犯罪的可能，是基于刑法作为后盾法必须与婚姻法之间保持协调，不致因刑法的适用产生与婚姻法义务的抵触。但这并不意味着刑法对丈夫侵犯妻子权利的行为无能为力而袖手旁观。

　　刑法为了惩治妨害婚姻家庭制度的危害行为，专门设有相应条文。

　　其中可适用于本文所述案例的法条正是刑法第260条。该条第一款规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”此条规定的正是虐待罪。