回扣行为罪与非罪的界限(2)
www.110.com 2010-07-15 08:31
(2)买方经办人没有抬高商品价格,在企业允许的商品价格幅度内成交而收受的回扣。
(3)在经济往来业务中,通过签订合同或协议并如数列入单位财务收入的回扣。
(4)企业对有功的售销、业务人员按规定给予“回扣”提成的报酬或奖励。
(5)为了企业生存,发展生产,被迫采取“回扣”形式参与市场竞争。
(6)代理推销有价证券或者有奖销售商品而获取的一定限额回扣。
(7)经单位领导同意,把为本单位签订的合同转让给外单位,除按规定交公的部份外,而获取的一定比例的调剂余缺,回扣或对方的酬谢礼物。
(8)从事个体经济(包括私营企业或以各种名义挂靠“集体”单位)的人员在经济往来中收受回扣。
(9)在国际贸易活动中,按国际惯例获取且如实申报、充公的回扣。
其次,违法性回扣是指符合犯罪构成要件但“酬金”尚未达到我国刑事法律所规定的犯罪起点数额,或虽达到犯罪起点数额,但情节显著轻微社会危害性不大的各种回扣行为。
第三,犯罪性回扣是指违法性回扣的“酬金”达到我国刑事法律所规定的犯罪及起点数额,已触犯刑律,应受刑事制裁的犯罪行为。如:
(1)在经济往来中,买方经办人(不包括个体工商业及私营企业,下同)与卖方人员相互串通,以提高商品价格,牺牲买方利益来换取加价部份返回的回扣形式。
(2)买方经办人故意刁难以自己能否得到回扣或回扣的多少作为双方贸易成交的条件,要挟有关单位、个人,强行非法索取回扣。
(3)推销假冒伪劣商品次品把经济损失转嫁给其他企业,坑害消费者利益所给予的回扣。
(4)对搞活市场经济,发展企业生产不利,使国家和集体利益遭受重大损失而收取的回扣。
(5)在国际贸易活动中,按照国际惯例获取而隐瞒不报占为己有的回扣。
四、犯罪性回扣的认定
全国人大常委会在1988年通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》及两高关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的若干问题解答和1997年《刑法》规定国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣归个人所有的,“以受贿论处”。在经济往来中,……违反国家规定,给予国家工作人员回扣的以“行贿论处”。上述规定,为依法制裁犯罪性回扣提供了具体法律依据,是区分回扣行为罪与非罪的标准。据此,收受回扣以“受贿”论处的条件是:一是接受回扣,受贿犯罪所侵害的客体。应该是既有受贿犯罪所侵害的客体内容,又有侵害社会主义经济管理的内容,即侵犯国家机关、国有企事业单位的职能信誉,破坏社会主义经济管理的正常活动。如,有的国家工作人员在与外商洽谈业务,签订合同等活动中,接受回扣,使国家遭受重大损失;有的国家工作人员为人推销伪劣假冒商品,而收回扣等等。说明这种受贿犯罪的是复杂客体。二是主体必须是国家工作人员,即国家机关中从事公务的人员或国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关国有公司企业事业单位委派到非国有公司企业事业单位,社会团体从事公务人员以及其他依照法律从事公务的人员。三是在客观方面的表现,是在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受回扣归个人所有的行为①必须是发生在经济往来中,所谓经济往来是反映经济实体之间在社会物质生产和再生产中,如采纳供应经销等过程中发生的关系。如果发生在非经济往来中以回扣手续费的名义进行的贿赂活动,那就另当别论,属于渎职罪中的受贿索贿行为。②必须利用职务上的便利。虽然《补充规定》及97年刑法中没有利用职务上的便利规定,但这即是一切受贿犯罪必须具备的客观要件之一。同样也适用于收受回扣的受贿犯罪。而且就收受回扣,行为特征看其本身就是一种职务行为。如国家机关工作人员,利用自己的职务便利,或由此享有的权力和影响在经济往来中进行居间活动的,国有企业事业单位的采购人员经销供销人员,在购货、供应、代销等活动中收受回扣的就是利用职务范围内的便利条件来实现的。这也是区别于一般劳务行为,或违法行为的界限。③必须违反国家规定,所谓国家规定是指我国为调整国家管理领域的社会关系而制定的行为规则。它可以是全国人民代表大会及其常委会通过的各种法律法规,也可以是国务院颁布的行政法规、命令、决议、通知等文件,也可以是各地人大、政府制定的地方性法规规定,以及党在不同时期所确立的各项方针政策等。而违反国家规定主要是指违反了上述国家法律法规等有关规定中的禁止规定。具体有两方面的表现:一方面国家工作人员必须遵守不准利用职务之便经商的规定。国家院1981年7月15日发出《关于制止商品流通中不正之风的通知》中指出:禁止企事业单位、经济单位的干部和工作人员,利用职权特权和工作之便,里勾外联,私通买卖,从中牟利。1986年6月5日国务院办公厅又发出《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》,规定:“国家工作人员必须严格执行财经纪律,不准在社会经济活动中非法接受任何名义的”“酬金”、“馈赠”。“任何压价,以及提高工程造价,降低工程质量等手段,从中牟取非法利益”等等,因此,在职的国家工作人员,其他从事公务人员以任何名义收取回扣都是违法的,符合受贿罪构成条件的要依此罪论处。另一方面国家工作人员经济往业中必须遵守行业法规,合法交易,诚实信用公平合理,保护国家集体、个人的合法权益,维护社会主义经济秩序,保证国家商品流转活动的正常进行不能够违反物价管理法规市场管理法规,商业企业管理法规等。
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