我们认为,对于“从事公务”,应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。
首先,从活动的职能来看,从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动,也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权;某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权;某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力;某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权,是不可能从事公务这样的职能活动的。
其次,从活动的内容来看,从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广,种类也较多。概括地说,公共事务可以分为这样几类事务:(1)国家事务。这类事务是关系国家主权、 独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。(2)地方事务。指关系到地方经济、文化、 社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。(3)社区事务。 指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。(4 )企事业单位事务,指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”,不限于是国有企事业单位,还可以包括非国有的企事业单位。因为,根据《刑法》第93条的特别规定,国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。(5)社会公益事务, 指关系到公共利益的各类慈善救助活动,如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的损款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是,应当指出,国家工作人员所从事的公务,无论其属上述哪一种公务,都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点,那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此,我们基本同意“公务是指具备法定权务和义务,由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点[7].
所以,从事公务必须具有上述两个特性的活动。或者简言之,是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。当然,除上述两个主要因素外还涉及到时间因素,在上班时间实施的行为一般是公务,下班后实施的行为一般不是公务;同时还要考虑有无合法依据因素。接受命令,指令或领导安排、委托实施的行为公务,个人擅自作出的行为不是公务。
(二)国家工作人员的形式特征
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外,还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”,并认为“身份”与“公务”是相辅相成,二者不可或缺的关系。[8] 这种观点应当得到肯定。
依照新《刑法》第93条第1款的规定, 在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员,即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定,在国有单位、人民团体中从事公务的人员, 受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员,以国家工作人员论,即为准国家工作人员。总之,无论是国家机关工作人员,还是其他形式的准国家工作人员,都必须是在特定的机构中从事公务,或者受委派从事公务,或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征,舍此不能成为国家工作人员。因此,“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体,并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”[9]取得职务身份, 是成为国家工作人员的必要条件和途径。
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