二、侵犯知识产权行为刑事化的问题

　　（一）侵犯知识产权行为刑事化的社会基础与理论基础

　　1、侵权行为刑事化的社会基础

　　从社会发展角度来看，刑事制裁与侵权行为是统一的。最原始的刑法就是侵权行为法（注：“在法律的幼年时代，公民用以保护不受侵犯和欺诈，不是犯罪而是行为法”。参见梅因：《古代法》，第209页。）。刑法的职能在侵权时代是带有一般性的。只是随着社会文明程度的提高，刑事责任的使用受到了限制。但这种统一性对于严重的侵权行为来说仍是不可避免的。这是知识产权侵权行为得以刑事化的本质和历史基础，是问题共性所在。另一方面，犯罪学文化冲突论者认为，文化造成的冲突直接造成行为规范的冲突，而行为冲突的一方将会是犯罪。只有当一个稳定的社会进入剧烈变革时期或者社会的文化结构反映出尖锐冲突并且不可调和为外部表现时，文化冲突才可能在一定程度上成为犯罪的一个重要原因（注：参见张筱薇：《比较外国犯罪学》，百家出版社1996年版，第154页。）。我们认为， 知识产权犯罪首先表现为意识理念上的冲突，其次才表现为法律上的冲突。这种冲突的内在互动性直接制约着各国对侵权行为犯罪化的程度。我们还认为，某些类似商标权、著作权的犯罪的界定和制裁古已有之。但其或者是为维护统治者秩序而采取的愚民政策，或者是为了统治行为的有效运作，等等。其对行为进行刑罚的依据主要是政治理念或者道德理念，或者说基本上是一种自然犯罪（注：在邻接权领域中对录音制品录制者权利的保护方式，目前世界上有相当数量的国家仅仅以追究刑事责任进行保护，如英国至今仍然有效的《戏剧、音乐表演者保护法》（1956年）第1—3条明确规定对此类侵权行为判处罚金，情节严重的并处2年以下监禁。 这种保护形式现已得到邻接权国际公约的承认。这在经济侵权领域并不多见，其根源在于“盗录”行为与“盗窃”相类似，具有自然犯罪性。）。文化冲突的显性化到了近现代社会才日渐加剧。尽管其与近现代社会追求个性的张扬密不可分，但矛盾的主要方面还在于摆脱农业社会后生产力日新月异的发展带来的价值观念上的冲突（注：正是基于这一理由，我们不赞成追述犯罪源流时，不加区别地以古代法的规定为成因或最初形式，尤其是侵犯知识产权犯罪的最初规定更是如此。）。相对于其他法定犯罪而言，知识产权方面的犯罪受各国文化背景、经济发展水平以及意识形态的制约尤为明显，因此在犯罪化与非犯罪化的程度上存在着较大的差异。

　　2、侵权行为刑事化的理论基础

　　在我国初步确立市场经济状态下，包括知识产权在内的经济行为犯罪化的问题存在着犯罪化与非犯罪化的分歧。一种观点认为，市场经济的形成和运作均需要法制，而刑法是市场经济体制下法制调控机制中的一环，只有刑法大量介入，有序地规范市场主体行为、市场秩序、规范程序等方面严重不法行为，才足以保证社会资源的合理配置。另一种观点认为非刑事化应是刑法改革中的一大主题，包括侵害公共福利犯罪、无受害人犯罪以及许多市场领域的犯罪都应非刑事化。第三种较为折衷的观点认为，刑法规制市场行为是现实的，但刑法对不法经济行为的规制必须具有适度性。我国学者的观点多表现为折衷性。然而对于怎样才能达到“适度性”，因往往与具体社会现实乃至具体个罪联系密切，其本身具有不确定性，因而论述得相当不够充分。

　　我们认为，以侵犯知识产权犯罪为例，（非）刑事化实际上应包括（非）犯罪化与（非）刑罚化两个方面的内容。

　　关于知识产权犯罪化的问题，主要需要解决两个问题：一是是否需要犯罪化的问题。针对当今法条普遍明确的现状，犯罪化问题成为事实，但绩效仍不断有人提出质疑（注：参见刘茂林：《知识产权的经济分析》，法律出版社1996年版，第273页。）。在我国， 由于市场经济刚刚起步，或者旧有文化思维方式仍难以泯灭，或者法律逻辑的失当，对于侵犯知识产权行为犯罪化仍难以接受（注：对此，现时有一种倾向，即针对我国知识产权的法律保护意识相对较为薄弱的实际情况，提出应充分通过立法对法律意识的培养。我们看来，立法与法律意识的提高是相辅相成的，立法促进法律意识具有一定客观性。但也要注意徒法不足以自行，法律的实施必须具有高度的法律意识为前提。就此而言，知识产权的立法大大超前于法律意识，这也是当前司法实践中对许多知识产权严重侵权行为仅仅追究民事责任、行政责任的法理原因。）；二是知识产权侵权行为的犯罪化程度或规模问题。犯罪行为作为严重的侵权行为或不法行为，其显然并不能涵盖所有的侵权行为和不法行为。其中哪些属于严重行为并且将哪些行为规定犯罪-也就是犯罪圈的划定-既是一个与法律文化相协调的问题，也是一个法律自身规定的问题。譬如，“抄袭”行为是著作权法中的一种屡见不鲜而情节又较恶劣的侵权行为。但由于社会认同感的差异以及法律自身规范或缺性，导致各国对其犯罪典型认识不同。在一些国家，将其归结为刑事责任，在某些国家则将其归结为一般的民事侵权和仅具有道德非难性的行为。