自春秋时期开始儒法之争,至后世的德治与刑治之争,直至清末法律改革中的“礼教派”与“法理派”之争,儒家与法家思想始终是中国法制学说史上的两根主线,相应地,道义报应与威慑主义也就成为威慑时代中国刑罚体制的基本理性。因此,主观责任与重刑威慑只不过是儒家的德治思想与法家的法治思想在刑事法制上的折衷体现。正是如此,每遇德治思想压倒法治思想而占上风,刑罚必然因贯彻道义报应而轻缓,而每遇法治思想压倒德治思想而占统治地位,刑罚则必然因奉行威慑主义而严厉。周代奉行礼治,开道义报应之先河,刑罚较之商代大为减轻;秦朝自孝公开始重法治,其律畸重,至始皇焚书坑儒,随儒家学说被压制,道义报应被威慑主义所取代,刑罚日益严酷;汉代儒学复兴,“德主刑辅”促成了“原心论罪”为核心的主观责任制的系统化,道义报应占据统治地位,刑罚较之秦律明显为轻,且衍生了汉文帝以除肉刑为核心的刑制改革,构成中国古代刑制由野蛮走向较文明的转折点;唐朝初期奉行“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”亦即德刑并举、德主刑辅的立法指导思想,立法宽简,刑罚和缓,但至后期,则把所谓“德礼”置于一边,而奉行威慑主义,以致律外酷刑泛滥成灾;宋初大倡儒学,重视“德政”,即所谓:“政者为治之具,刑者,辅治之法;德礼则所以出治之本,而德又礼之本也”(注:朱熹《论语集注》卷一,《为政》。)。正是如此,才将“大度兼容”、谨刑慎法作为立法思想,刑罚宽容;明初虽也强调“明礼以导民”(注:《明史·刑法志》。),但教化与刑罚不分主次,而是礼刑并重,以致“刑乱国用重典”,刑罚较之前世严酷,凌迟等法外刑被广为运用。如此等等,足以表明,中国威慑刑时代的主观责任制与重刑威慑主义并行,即道义报应与一般预防主义相结合,是儒家学说与法家学说的折衷体现。
在西方,威慑刑的兴起与存续,同样有其相应的理论基础。
以主观责任为标志的道义报应,缘起于罗马法时代,与古希腊哲学与罗马法学思想的兴起有着直接的渊源关系。
在古希腊,唯心主义哲学家柏拉图与亚里士多德首先注意到人对其行为的可选择性,即肯定人具有意志自由性。尤其是亚里士多德,从伦理评价的角度将人的行为区分为自愿行为与非自愿行为,主张“对于那些自愿行为就应该称赞或责备,对于那些非自愿行为就应该宽恕,有时候甚至应该怜悯。所以,在研究德性的时候以对两者加以区别。这对立法者进行嘉奖和处罚时也有用处。”在这里,亚里士多德实际上提出了人的行为是否是自愿的,构成决定对其应否予以谴责的道德评价标准,从而奠定了以主观因素决定人对其行为承担的道义责任的主观责任原则的理论基础。
不仅如此,亚里士多德还进一步提出了判断行为是否自愿的两项标准,即有知与有选择的行为是自愿的行为,因而是应受谴责的行为,无知或受强制的行为是不自愿的行为,因而是不应受谴责的行为。而所谓有知与无知,也就是对行为之害恶是否有意识,所谓选择与强制也就是行为之害恶是行为者所追求的还是不受其意志支配而受外力限制所不可避免的。显然,在这里,亚里士多德已把没有认识的意外事件与不受行为者意志所左右的不可抗力排除在受道德谴责的对象之外。这一原理,为罪过责任之在刑法中的确立作了理论上的铺垫。
亚里士多德不但提出了自由意志是行为的道德评价的基础的道义责任论,而且明确主张刑罚是对犯罪的回报。他认为:“击者与被击者,杀人者与被杀人者,行者与受者,两者分际不均,法官所事,即在施刑罚以补其利益之不均而均之”。(注:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1982年版,第32页。)因此,亚里士多德是西方道义报应刑论的始祖。
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