（二）威慑刑的无理性

　　然而，威慑刑又是一种极端无理的刑罚体制。原因在于，其从理论基础到具体运用上均表现出对刑罚基本理性的严重悖离。

　　就理论基础而言，威慑刑既未完整地体现刑罚的报应理性，也未完整地体现刑罚的功利理性。

　　首先，威慑刑只体现了刑罚的道义报应理性，而近乎完全地抛弃社会报复观念作为刑罚的根据对刑罚所应有的制约性，以致刑罚的运用几乎不考虑犯罪的客观因素，从而悖离了社会报复根据。另一方面，对道义报应的片面追求又导致了对法律报应的忽视，以致对犯罪的评价不在法律所允许的范围内进行，最终导致罪刑擅断之风盛行。因此，只求道义报应，忽视社会报复与法律报应，严重悖离报应根据的统一性，是威慑刑的重要表现。

　　其次，威慑刑只奠基于对刑罚的威慑功能的认识与迷信之上，对刑罚的功利根据的反应极端片面。一方面，其将威慑作为刑罚的主要乃至唯一目的，以致重刑主义泛滥；另一方面，其将刑罚的效益观念奠基于主观臆测的遏制效果之上，迷信刑罚越严厉、其效果便越大，以致代价越大、效果却越小，从而使刑罚既不具有有利性又不具有节俭性，完全悖离最大效益性的规定。

　　最后，威慑刑虽因既体现了道义报应又体现了一般预防而体现了报应与功利的同一性，但其合理性仅限于此。因为其既违背报应制约功利的规定，颠倒二者的主次性，将威慑凌驾于报应之上，又完全无视刑罚的人道性，奉行不受人道性限制的无理报应与无理威慑。因此，严重悖离报应与功利的辩证统一性，也是威慑刑的无理性的重要表现。

　　就刑罚的具体运用而言，威慑刑从创制到执行，在任一环节上都显示出其无理性。

　　首先，在刑罚的创制上，威慑性是以生命刑与肢体刑为中心的刑罚体系，而这两种刑罚方法都以剥夺人之不可剥夺的生命权与健康权为内容，因而是极不人道的刑罚。即便是作为非中心刑的苦役、羞辱刑，也因系将受刑人象牛马般役使与剥夺其作人的资格而不具有人道性。因此，威慑刑因违背制刑的人道性规定而在制刑上表现出明显的无理性。

　　其次，在刑罚的发动上，威慑刑的无理性的最明显的表现在于刑及思想、假罪、无辜与死人。由于在定罪上，威慑刑奉行主观归罪，因此，有恶无害的思想、言论被定罪与因屈打成招等而被蒙冤定罪的现象必然普遍存在，相应地，刑及思想与假罪（注：清朝九代共处决二品以上大臣162人，其中有12人系诬杀或错杀（参见何玉兴等编《司法趣闻》，改革出版社1991年版，第68页。）在所难免。同样，由于株连被作为动刑的原则，刑及无辜自然被视为“合理”的既存。至于刑及死人，虽非法定动刑规则（注：在中世纪的法国，路易十四颁布的赖令中有对“已死的人，也要对尸体进行报复”的规定（参见胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版，第61页。），但实际上亦属在所难免，鞭尸、戮尸之在中国封建时代的盛行即是明证。诸如此类违背动刑理性的表现，究其原委，均是违背定罪的害恶性与应制性相统一、动刑的必然性与必效性相统一的基本理性规定的产物。

　　再次，在刑罚的分配上，威慑刑的无理性表现在轻罪重罚。虽然就根据刑法的保护对象所需的保护力度分配刑罚而言，威慑刑也注意到了刑与罪的对称与相应关系，但这种对称与相应却奠基于严重的错基乱序之上。一方面，作为配刑基准之一方的犯罪只不过是主观恶性的代名词，行为的客观危害被置于对犯罪的害恶性的评价之外，而单纯的主观恶性因无客观的评价标准而被任意评定，以致犯罪预备、未遂以及客观危害极其轻微的行为均因被认为主观恶性大而被视为严重犯罪。如此确定的配刑前提显然恶化了对犯罪的评价，据此配刑，必然导致刑与罪的严重不对称。另一方面，作为配刑基准之另一方的刑罚因均是严刑苛罚而具有极端的严厉性，将其分配于犯罪，不可避免地要导致轻罪重罚。正由于威慑刑制下的“罪”是受严重恶化评价的“罪”、“刑”是被极端严厉化的“刑”，因此，按“罪”分配的“刑”必然呈现出严重的基的不对称。而奠基于这种基的不对称之上的所谓轻罪轻刑、重罪重刑，充其量是基的不对称的前提下的序的对称，即只不过是形式对称的表象掩盖下的本质上的、根本意义上的不对称。