随着社会主义市场经济的不断发展，一些国有企事业单位出于个人或者小集体的利益，违反国家规定，以单位名义，采取奖金、提成等各种方式将国有资产私分给个人现象屡见不鲜。但是，笔者从司法实践中发现，私分国有资产行为与共同贪污行为在表现形式上存在竞合。这种竞合，常常给我们认定案件性质带来了不少困惑：如果定私分国有资产，则可能有放纵犯罪之嫌；如果定共同贪污，又有可能违背罪责刑相适应的刑法原则。这种两难，无疑给我们践行“法律面前人人平等”的刑法原则带来了冲击，也给“公正司法”留下了一大隐患。为此，本文谨就私分国有资产与共同贪污的性质界定问题谈谈自己的浅见。

    一、私分国有资产和共同贪污的概念和基本特征

    （一）私分国有资产的概念和基本特征

    私分国有资产，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人、数额较大的行为。

    其基本特征是：1、犯罪主体是特殊主体，即指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中直接负责的主管人员和直接责任人员。（也有观点认为犯罪主体应当单位，但笔者认为，该刑法条款未规定是单位犯罪，所以，根据罪刑法定原则及刑法第三十条规定，该罪名不属于单位犯罪，而应为自然人犯罪）2、犯罪侵犯的客体是国家对国有资产的所有权及廉政建设制度。3犯罪的客观方面表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。4、犯罪的主观方面，只能是直接故意犯罪，即明知是国有资产仍违反国家规定，以单位名义进行私分。

    （二）共同贪污的概念和基本特征

    共同贪污，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    其基本特征是：1、犯罪的主体是特殊主体。一类是国家工作人员，另一类是受国家机关、国有公司、企业、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。2、犯罪的客体是复杂客体。既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权。3、犯罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。4、犯罪的主观方面是故意，而且具有非法占有公共财产的目的。

    二、私分国有资产脱胎于贪污的罪名设定价值取向

    在97刑法修订之前，并不存在私分国有资产罪。但私分国有资产罪又源于贪污罪。因此，要正确界定私分国有资产与贪污，就必须对私分国有资产罪名设定渊源及价值取向有初步的了解。

    改革开放以来，特别是实行社会主义市场经济以来，由于新旧体制的交换，财政管理体制不够严密，导致国有资产大量流失。其中，以集体名义私分国有资产就是重要形式之一。实践中，私分国有资产行为带来的社会危害性越来越大、越来越明显。这种以单位名义实施而使个人中饱私囊的行为，一般人数较多，数额大，造成国家财产流失极为严重，侵害了国家财产所有权，造成了一种“群众性”的违法犯罪活动。

    对一人或数人秘密侵吞国有资产的行为，因为刑法明确规定了贪污、盗窃等犯罪，所以行为人要达到非法占有国有资产的目的，往往要冒很大的风险。而以集体名义，将国有资产分给单位的每一个人，在以前的司法实践中，对这种行为的处理主要有两种：要么以贪污罪严肃查处，要么以玩忽职守罪或违反财经纪律、财政法规从轻发落。这样处理带来的负面问题是，一方面，因私分而占有共同财物的人员比较广泛，且其中绝大多数人都不是私分财产的决策者，对所有参与私分的人员均以贪污犯罪论处，显然不符合主客观相一致的犯罪构成原则。另一方面，因决定私分单位财产的人员实际占有的共同财物数额在私分的总数额中所占比例较小，如仅对私分单位财物直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贪污罪定罪处罚，根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款的规定，行为人应对全部私分的数额承担刑事责任，也显然不符合刑法罪责刑相一致的原则。