三、某些条文中规定按照故意伤害罪或者故意杀人罪条文定罪量刑的所谓转化型犯罪转化的前提也应是具有重伤害或者杀人的故意。
刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪和第248条虐待被监管人罪规定:“……致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”有学者提出,该规定属于法律拟制,而非注意规定;因此,只要刑讯逼供行为、暴力取证行为、虐待被监管人的行为,致人伤残、死亡的,即使没有伤害的故意与杀人的故意,也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。(P723)笔者认为这种观点值得商榷。没有杀人的故意就按故意杀人罪定罪处罚,显然会不当扩大死刑的适用。从限制死刑的角度讲,宜理解为只有具有伤害或者杀人的故意,符合故意伤害罪或者故意杀人罪的犯罪构成的,才能转化为故意伤害罪或故意杀人罪。
四、对于以“情节特别严重”或者“后果特别严重”作为适用死刑的条件的,不直接涉及故意剥夺他人生命的或者导致国家分裂或政权颠覆的现实危险的以及导致战役失败的,不宜理解为适用死刑的“情节特别严重”或者“后果特别严重”。
现行刑法第113条规定危害国家安全犯罪适用死刑的条件是“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”,刑法第115条的放火罪等、第119 条的破坏交通工具罪等适用死刑的条件均是“造成严重后果的”,第151条走私犯罪适用死刑的条件是“情节特别严重的的”,等等。笔者认为,除可能直接涉及故意剥夺他人生命或者导致国家分裂或者政权被颠覆的现实危险或者战役失败的情形外,由于这些罪名本身就不符合配置死刑的条件,在不久的将来是要废除这些犯罪的死刑的,因此,我们现在从严解释这些犯罪死刑适用的条件,就可以为将来从立法上彻底废除这些犯罪的死刑创造条件。
五、最高人民法院关于部分死刑核准权继续下放的司法解释违背现行刑事诉讼法和刑法的规定,应予废除。
最高人民法院无视96年修订刑事诉讼法第199条及97年修订的刑法第48条的规定,最高人民法院仍然在其发布《关于执行若干问题的解释》第276条、第277条规定,原关于授权高级人民法院核准部分死刑立即执行的规定继续有效。稍有法理常识的人都知道,这个司法解释因为违背比其效力高的多的法律而应被宣布无效,但似乎该司法解释依然畅行无阻,这是我们的悲哀。为从司法上严格控制死刑的适用,我们应该毫不含糊地废除这一司法解释,将死刑立即执行案件的核准权统统收归最高人民法院行使,以从程序上最大限度地防止死刑在司法上的滥用。
结语:从中国目前现状看,从立法上大规模地废除所侵犯的权益的价值低于生命权益价值的经济犯罪及财产犯罪等原本不应配置死刑的罪名的死刑,不大现实。具有现实性的是从刑法解释论上,包括司法解释和学理解释,进行死刑的司法控制。笔者认为主要从四个方面着手:一是,对于配置死刑的数额犯,除法律明确规定对多次犯罪数额应予累计计算外,应采取对同种数罪并罚的方式,以避免因累计计算数额而带来死刑的扩张和滥用;二是,应将非故意杀人罪罪名中的“致人死亡”的,解释为仅指过失致人死亡,故意致人死亡的按故意杀人罪定罪处罚,以减少这些犯罪适用死刑的必要性;三是,将因“致人死亡”而转化成故意杀人罪的 “致人死亡”解释成仅指故意杀人为宜,以减少死刑的适用;四是,将那些把“情节特别严重”或者“后果特别严重”作为适用死刑的条件的,应将不直接涉及故意致人死亡的、具有导致国家分裂或者政权被颠覆的危险的及导致战役失败的情形排除在“情节特别严重”和“后果特别严重”之外,以减少适用死刑的必要性;五是,根据刑法和刑事诉讼法的规定,死刑立即执行案件的核准权应全部收归最高人民法院统一行使,最高人民法院原有关继续授权高级人民法院核准的司法解释应当立即废除,以从程序上严控死刑的适用。
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