国内理论在此亦有长足发展。要适用保安处分,首先要评估对象的人身危险性。所谓人身危险性就是指行为人有实施违法行为的可能性与盖然性,或者说行为人有实施违法行为的“性向”。[⑦]对人身危险性的评估从初犯的可能性和再犯的可能性两方面着手。前者属于行政法学的研究范围。后者可以从犯罪人的个人情况、犯罪的主客观情况及犯罪人在犯罪前后的表现上把握,其中犯罪人的个人情况包括个人生理、心理与年龄、性别、职业、婚姻、家庭、文化程度、生活经历等;犯罪的主客观情况包括罪过的形式与内容、犯罪的动机与目的、犯罪的类型、犯罪的时间和地点、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的形态等;犯罪人在犯罪前后的表现包括犯罪人的一贯表现,犯罪人在犯罪前针对此次行为的短暂表现。[⑧]前者可以从行为人的身心特征、行为的累发性两个方面进行判定。[⑨]行为人的身心特征可以从是否是精神病人、是否是吸毒成瘾者、是否是酗酒者、是否是卖淫嫖娼者、是否是变态人格的未成年人几个方面判定。此外,国外较先进的明尼苏达人格量表、卡特尔16PF人格量表所测数据也可用来参考。
对于评估他人人身危险性的工作人员如因故意或重大过失错误评估,给他人造成损害,应以侵犯人权罪追究责任。
总之,保安处分在犯罪预防和控制方面有着刑罚不可替代的一面,因而保安处分最终还是被引入刑法和行政法中。而在我国,虽然无论法律还是法学理论都没保安处分之名,但基于社会控制与预防犯罪的需要,规定了包括劳动教养在内的实质上的保安处分。由于其本身具有一定侵犯公民权利的危险,故我国对此尚存谨慎保留态度。希望学者在保安处分的执行与监督上研究出一套可行的方案,既不因噎废食,要保障保安处分制度的充分运作;又不致沦为侵犯人权的工具,要有效控制其滥用。
参考文献:
陈兴良:《刑法哲学》[M] ,中国政法大学出版社,1992年版
陈啸平:《保安处分的诱惑与风险》[J],载《法学评论》1989年第5期
侯保田:《我国现行法中的保安处分》[J],载《法律科学》1994年第4期
马克昌主编:《刑罚通论》[M] ,武汉大学出版社,1995年版
苗有水:《保安处分与中国刑法发展》[M] ,中国方正出版社,2000年版
翟中东:《刑法中的人格问题研究》[M] ,中国法制出版社,2003年版
赵秉志:《刑法改革问题研究》[M] , 中国法制出版社,1996年版
张明凯:《外国刑法纲要》[M] ,清华大学出版社,1999年版
[日]大谷实著,黎宏译:《刑事政策学》[M], 法律出版社 ,2000年版
[日]安平正吉:《保安处分法的理论》[M] , 酒井书店,1970年版
注释:
[①] 参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1995年版,第793-794页。
[②] 参见韩忠谟著:《刑法原理》,1981年版,第494页。
[③] 参见屈学武:《保安处分与中国刑法改革》,载《法学研究》第18卷第5期,第18页。
[④] 参见赵秉志:《刑法改革问题研究》,中国法制出版社1996年版,第26页。
[⑤] 同上,第37页。
[⑥] 参见谢望原著:《世纪之交的中国刑法学研究》,中国方正出版社2000年版,第513页。
[⑦] 参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第449页。
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