此外,本文还认为,如果国家工作人员明知虎照为假但不说破,则有充分的理由可以对其认定为贪污罪。
首先,按照刑法理论上的通说,“骗取”本来就是贪污行为的一种手段。 相关官员对上报照片的真假具有审核和如实报告的义务,在明知为假的情况下却不说破,属于以一种不作为的方式维持骗局,最终导致国家财产被周正龙骗领。尽管学界对于不作为诈骗仍有争议,但是多数意见基本上已经承认,在行为人被期待应该据实告知真相但却隐而不宣时,同样成立诈骗罪。 而在虎照案中,很多官员甚至早已超出不作为的范围,而是在以一种积极的方式去宣扬虎照为真,因此对“骗取”行为的认定没有问题。
其次,在周正龙并不知假照已被识破而自以为骗术成功获得2万元的情况下,相关官员实际上是在暗地里提供帮助,如果承认“片面共犯”的理论,对周可以认定为诈骗罪,而具有国家工作人员身份者实施的诈骗行为就可以直接认定为贪污罪。最后,如果不承认“片面共犯”的理论,一样可以从间接正犯的角度解决问题。有学者指出,“所谓的片面共犯行为,实质上是利用没有共同犯罪故意的他人的犯罪行为作为工具而实现自己的犯罪目的的行为,完全符合间接正犯的成立条件,直接以其所触犯的罪名定罪没有任何理论障碍。” 周正龙实施诈骗行为,而相关官员则是在利用这一工具达到“骗取”的目的。对有身份者来说,是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定身份才能构成之犯罪,应以间接正犯论处。总之,无论从何种角度理解,作为国家工作人员的涉案官员在客观层面都具备贪污罪的行为要件。
可能会存在的疑问是,贪污罪的主观层面,一般认为必须具备“非法占有公共财物”的目的,那么知情不报的官员最后并没有将2万元占为已有,而是将其作为奖金发给周正龙,是否不符合贪污罪的主观要件?本文认为,这是基于对“非法占有”的惯性理解而出现的认识偏差。非法占有的目的,既包括使行为人自己非法占有为目的,也包括使第三人非法占有为目的。“以使第三者非法占有为目的实施的盗窃、诈骗等行为,同样侵犯了他人的财产。” 同理,国家工作人员以使第三者非法占有为目的实施的欺骗行为,同样侵犯了公共财产,构成贪污罪并无障碍。至于为什么要让周正龙非法占有到2万元,则是一个动机问题(也许是希望周获利后继续维持骗局从而能够进一步利用假虎照申请自然保护区),但无论为何,动机并不重要,并不影响这里的定罪。也许,以贪污罪定罪处罚乍听起来有些突兀而难以理解,但是,这是一个按照法律逻辑推导的必然结果,并不能仅仅以是否符合一般的法感觉为转移;在贪污罪的主客观要件都齐备的情况下,没有理由不对其依律定罪。
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