其次，假设引用处罚单位犯罪的条款。2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“依法按单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”。这一规定避免了引用处罚自然人犯罪的条款可能对被告人量刑过重的弊端。然而，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员的前提是单位犯罪；不认定单位犯罪，处罚就没有依据，“皮之不存，毛将焉附”﹖笔者认为，要解决这一矛盾，途径有两条：一是由最高人民法院和最高人民检察院联合发文，规定遇到上述情况时，公诉机关应对单位犯罪补充起诉。二是直接由人民法院认定单位犯罪并依法判决。理由是：首先，应正确理解“不告不理”原则。人民法院是代表国家行使审判权的机关，依法享有认定公诉机关指控的犯罪事实是否存在，被告人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪并决定是否对被告人判处刑罚，判处何种刑罚的权利。虽然法院对于犯罪采取“不告不理”的原则，但那是针对被告人有漏罪和遗漏被告人的情况而言。只要指控的犯罪事实存在，法院就有权依法认定被告人的罪行性质和轻重。例如，公诉机关指控甲犯抢劫罪，法院经审理查明：?煟?1）被告人甲对被害人丙实施抢劫后因害怕丙报案又将丙杀害；（2）乙曾帮甲移尸灭迹；（3）甲还曾盗窃他人财物价值人民币1万余元。法院只认定被告人甲的行为构成抢劫罪和杀人罪，并分别量刑后依照数罪并罚的有关规定决定执行的刑罚。法院的上述做法是正确的：（1）虽然公诉机关只指控被告人甲犯抢劫罪，但其指控的事实说明甲的行为构成抢劫罪和杀人罪；（2）虽然乙的行为属于犯罪行为，但因公诉机关没有起诉，所以法院不能对其定罪量刑；（3）虽然甲行为有盗窃行为，也因公诉机关没有起诉而不能对其盗窃行为定罪量刑。其次，应贯彻“有利被告”的原则。例如，当公诉机关指控被告人犯故意杀人罪而法院经审理认为被告人的行为构成故意伤害罪时，只能以故意伤害罪对被告人定罪量刑。这是毫无疑问的。在公诉机关直接起诉自然人而不起诉单位的情况下，被告人往往就是应当认定为单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。既然对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚比对自然人犯罪的处罚可能要轻，那么，即使公诉机关不起诉单位，法院也应当从“有利被告”的原则出发，直接认定单位犯罪并适用有关法律对被告人定罪量刑。

　　三、特殊身份者（银行工作人员）与非特殊身份者?煼且?行工作人员?牷ハ喙唇崾凳┙鹑谡┢?犯罪的，如何定性﹖

　　对于这种内外勾结的犯罪，法学界历来存在主犯说、实行犯说、身份犯说。

　　主犯说认为，特殊身份者与非特殊身份者互相勾结实施金融犯罪的，主犯的身份特征决定犯罪的性质，即主犯是银行工作人员且具有国家工作人员身份的，全案应定贪污罪；主犯不具有国家工作人员身份的，全案应定金融诈骗犯罪。

　　实行犯说认为，实行犯的身份特征决定犯罪的性质，即实行犯是银行工作人员且具有国家工作人员身份的，全案应定贪污罪；实行犯不具有国家工作人员身份的，全案应定金融诈骗犯罪。

　　身份犯说认为，应根据行为人的不同身份分别定罪，即具有国家工作人员身份的行为人构成贪污罪，不具有国家工作人员身份的行为人构成金融诈骗犯罪。

　　毫无疑问，这几种观点都有其合理之处，但无需讳言，它们又存在明显的不足。主犯说参照最高人民法院和最高人民检察院关于内外勾结进行贪污或者盗窃如何定罪的有关司法解释的规定，较好地解决了共同犯罪中既有主犯，又有从犯时如何定罪的问题。但是，共同犯罪纷繁复杂，并非所有的共同犯罪都能分主、从，如果特殊身份者和非特殊身份者在共同犯罪中都是主犯或者难分主、从时，如何定罪﹖主犯说显然解决不了这一难题。实行犯说与主犯说异曲同工，它较好地解决了共同犯罪中既有实行犯，又有非实行犯时如何定罪的问题，但它却解决不了共同犯罪中行为人都是实行犯时如何定罪的问题。身份犯说避免了主犯说和实行犯说的不足，无需考察行为人在共同犯罪中是主犯还是从犯，或者是实行犯还是非实行犯，只需确定行为人是否具有国家工作人员身份即可解决定罪问题。然而，身份犯说的缺陷也显而易见：首先，它违背了共同犯罪理论及其有关法律规定，既有共同犯罪故意，又有共同犯罪行为，只因行为人身份的不同而分别定罪，无论是理论上还是实践中都是行不通的。其次，它违背了“同罪同罚，罪刑相适应”的刑法基本原则。定罪是量刑的前提，性质完全相同的共同犯罪分别定罪，必然导致量刑不一致。按照身份犯说的逻辑，国家工作人员与非国家工作人员互相勾结，共同窃取公款的，国家工作人员应定贪污罪，非国家工作人员则应定盗窃罪。那么，如果国家工作人员与非国家工作人员互相勾结，共同骗取公款的，岂不是国家工作人员应定贪污罪，非国家工作人员则应定诈骗罪﹖如果国家工作人员与非国家工作人员互相勾结，共同受贿的，国家工作人员应定受贿罪，非国家工作人员又如何定罪呢﹖笔者认为，要准确认定这种内外勾结、共同实施的金融诈骗犯罪的性质，关键是：一要看特殊身份者即银行工作人员是否具有国家工作人员身份。如果其不具有国家工作人员身份，就不具备贪污罪的主体资格，当然不能定贪污罪。二要看是否利用职务之便。这也是贪污罪不可或缺的客观条件之一。如果银行工作人员既具有国家工作人员身份，又利用了职务之便，与他人共同实施金融诈骗犯罪，全案应定贪污罪；如果其虽具有国家工作人员身份，但并没有利用职务之便，则应定金融诈骗犯罪。职务犯罪的重要特征之一是行为人“利用职务之便”，如果行为人没有利用职务之便，就不能构成职务犯罪。例如，某国有商业银行会计甲采取涂改帐目的手段，侵吞公款人民币10万元。又如，某国有商业银行会计乙熟知银行金库保险柜钥匙存放地点并掌握保安作息时间，其趁保安不在或疏忽的间隙，潜入金库，打开保险柜，窃取现金人民币10万元。这是两种性质完全不同的犯罪，其中甲的行为构成贪污罪，乙的行为构成盗窃罪，关键就在于甲利用了职务之便，而乙只是利用了工作之便。单个人犯罪是如此，共同犯罪也是如此。只有这样，才能避免诸如主犯说、实行犯说和身份犯说的不足，从而准确认定犯罪性质。