论非法经营同类营业罪(3)
www.110.com 2010-07-15 08:29
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利,是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的,它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便,即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为,亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益,也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定。
(三)、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事(5)。笔者认为, 这种理解有悖立法原意,扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格,职权和责任,而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁,而对于公司法没有视为违法的行为,刑法不宜就此作出扩大的解释,否则,就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业;狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义,即资产不完全为国家所有,就不是国有公司、企业。另外,本罪主体还包括实行厂长(经理)负责制的国有企业中的厂长(经理)。厂长是国有企业的法定代表人,与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别,应归于本罪的犯罪主体之中。
(四)、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意,过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度,明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业,将损害国有公司、企业的利益,包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度,并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的,没有为本人谋利的目的,甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的,不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
(一)、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪,应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意:
1. 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为,而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于:刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利,而公司法没有这样的规定;刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益,公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为,并且行为人利用职务获得了一定的利益,也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德,属于公司法禁止的行为,但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显,社会危害性也比较小,对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2.关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得,不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益,不仅包括金钱和其他财物,还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利,免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权,这里的债务免除和股权取得,就是一种经济性利益。当然,也有一些经济利益难以精确计算数额,实践中应采用就低不就高的原则,不能确定的就不计算在内;无法计算数额的,应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益,如解决子女就业,提供出国旅游机会等,谈不上金钱的价值,因此应当排除在外。
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