对于银行或者其他金融机构的工作人员而言,其办理吸收客户资金的行为是履行单位职务的行为,要以单位的名义办理吸收客户资金的手续,而被行为人吸收过来的客户资金无疑应当是该金融机构的资产。正如有学者所讲,在本罪中,金融工作人员是以金融机构的名义实施吸收存款行为的,金融机构应当承担起因内部工作人员的过错而造成客户损失的赔偿责任;如金融工作人员不是以单位名义实施吸收存款行为,而是以个人名义吸收存款进行诈骗活动,但这种行为已不属于本罪的范围。[2]这样,对于具体经手这些客户资金的行为人来讲,其必须将这些资金如实上交到其所在的单位。如果其出于个人决意吸收客户资金不入帐(包括小金库的帐目),则是个人私自截留客户资金的行为。其截留资金的个体性就决定了其行为不是逃避金融监管机构的监管行为,而是侵犯其本单位的财产所有权的行为,违背了对其职务廉洁性的要求,破坏了银行或者其他金融机构正常的经营活动,其行为属典型的挪用行为。这样,在自然人实施吸收客户资金不入帐的行为阶段,其行为性质就与单位实施的同类行为产生质的差异。由此,客户的存储资金就脱离了银行或者其他金融机构的控制,成了在行为人占有、支配下的资金。这样,脱离银行或者其他金融机构控制的资金的进一步的流转就和国家对金融监管的秩序产生了关系切断,即它已不再成为金融资金,而仅仅是受到侵犯的公共或单位财产。从拆借、发放贷款的定义来看,拆借是指商业银行或者其他金融机构之间为解决资金头寸不足而相互借款的一种融资方式,借入金融机构要向借出金融机构支付拆借利率;贷款是指商业银行或者其他金融机构以收取利息为目的,而向有关的单位或个人借出资金。由此,无论是拆借还是发放贷款都需要向借出者支付相应的利息、差价。而刑法规定的以牟利为目的,就是要求其将非法拆借、发放贷款所得到的利息、差价等归行为人所有。故,自然人不论以什么名义、是对单位还是对个人进行拆借、发放贷款实质上都已经成为个人的非法经营行为,其表现出的社会危害性应为对公共或单位资金的危害。由此,自然人实施的该种犯罪行为并不侵害国家的金融监管秩序,其侵犯的客体应为金融机构工作人员的职务廉洁性,或银行等金融机构的正常的经营活动。
二、罪过理论的冲突:两类犯罪主体具有不同的罪过特征
从刑法的规定来看,构成本罪必须要求犯罪主体“以牟利为目的”;同时还规定必须“造成重大损失”。正是这样的规定,在我国理论界引起了对该罪的主观方面的争论,有的认为该罪只能是故意;[3]有的认为本罪是出于过失或间接故意;[4]还有学者认为关于罪过形式的争论及反映出的理论矛盾是由我国刑法对罪过形式规定的不科学造成的,应当删除“以牟利为目的”这一要件。[5]
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