关于行政处罚设定权的几点思考――从行政法治及保护相对人合法权益的角度

　　一

　　创设行政处罚的设定权以及规定相关的一整套法律制度，是《行政处罚法》引人瞩目的亮点之一，是该部法律的重大创新。此前通说认为行政机关如无法律上的具体依据，不得规定针对相对人的行政处罚，否则，即属行政违法。《行政处罚法》颁布实施以后，情况发生了很大的变化，依照《行政处罚法》的有关规定，除限制人身自由的行政处罚须由法律作出原创性的规定（即“设定”）以外，其他各种类型的行政处罚可由一定范围内的行政机关，依照《行政处罚法》规定的权限分工，通过行政法规或规章的形式予以设定，而无须法律的具体授权。我们应当如何看待和评说这一制度呢？在《行政处罚法》实施之初，为了维护新法的威信，以及出于其他一些可以理解的原因，学者对《行政处罚法》规定的行政处罚设定制度多持正面肯定的态度，偏重于论证其必要性与合理性，认为这一制度有利于弥补法律立法滞后的不足以及维护行政管理行为的效能和效力。现在，《行政处罚法》贯彻实施已近五年，其施行的初期阶段已经过去，我们完全有可能换一个视角来重新审视和反思《行政处罚法》所规定的行政处罚设定权制度，这个视角就是：《行政处罚法》规定的行政处罚设定权及其相关制度是否有利于保护相对人的合法权益，是否有利于实现权力与权利之间的平衡。

　　二

　　“设定”，是在《行政处罚法》研究起草过程中首次出现，并由《行政处罚法》正式采用的一个重要的法律概念。在此之前，我国法学理论和法律制度中均没有“设定”的提法。

　　1994年初，在全国人大法工委行政立法研究组草拟的《行政处罚法》专家试拟稿中，第一次出现“设定”的提法。该稿第二章的标题为“行政处罚的设定 ”，第10条规定：“任何形式的行政处罚都必须依法设定”。1995年6月印发的《行政处罚法》征求意见稿继续采用了“设定”的提法。在立法的推动下，行政处罚的设定权问题在 1994和1995年成为我国行政法学研究的热点，许多学者撰文发表自己对行政处罚设定权的研究成果和立法建议，从而扩大了“设定”一词的学术影响。1995年底的《行政处罚法》草案同时使用了“创设”和“设定”两种提法，但是很快在《行政处罚法》草案修改稿中又删除“创设”一词，而统一使用“设定”，此种立法安排最终在1996年3月正式通过的《行政处罚法》中得到确认，“设定”遂成为正式法律用语。

　　“设定”是《行政处罚法》的基本范畴之一，也是体现我国《行政处罚法》特色一个重要概念，然而，《行政处罚法》并未界定“设定”的涵义。我们只能通过法律规范上下文之间的关系去体会和把握它的涵义。

　　《行政处罚法》第10-13条规定：

　　“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”（第10条）；

　　“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”（第11条）；

　　“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”（第12条）；