鉴于行政处罚的侵害性，允许法律以外的其他规范性文件在无法律的具体依据时自行规定行政处罚是不符合法治原则的，《行政处罚法》规定行政处罚设定权是在法制不完备的现实条件下所采取的一种权宜措施，随着法律制定工作的逐步加强，留给设定权在其中发挥作用的“ 法律空白”将日益减少，因此，法规、规章的行政处罚设定权在具有辅助性的同时也具有过渡性。

　　指出法规、规章行政处罚设定权所具有的辅助性和过渡性，是为了防止产生一种错误印象，即似乎行政处罚的法律依据主要是法规、规章设定的，离开了法规、规章的设定活动行政处罚制度就无法运转。从根本讲，法规和规章设定行政处罚的权力是一种有悖于现代行政法治原则的不规范的权力，无论是从发展我国行政法治，还是从推进我国行政法律制度与国际惯例接轨考虑，法规、规章的行政处罚设定权都不可能是一种长久的权力。由于法规和规章的设定权必须以“法律空白”为前提，随着各个行政领域基本法律的制定，法规、规章的设定权总体上将趋于消亡。经过改革开放以来二十多年的努力，我国法制建设取得了很大成就，已有法律调整的领域与尚未有法律调整的领域相比，前者占多数，因此，即使在当前法制还不够完备的现实条件下，法规和规章的设定也不会是行政处罚法律依据的主要来源，相反，法规、规章对其“上位规范”所作的“具体规定”是行政处罚法律依据的主干。随着法制的完善，法规、规章的设定权将与“具体规定权”并轨，成为“具体规定权”的一部分。

　　对于规章设定行政处罚的辅助性和过渡性，立法者在制定《行政处罚法》的过程中似已达成共识，但对于行政法规和地方性法规行政处罚设定权的辅助性和过渡性却无人提及。在我国，行政法规的地位仅次于法律，在许多人的心目中，行政法规的合法性就象法律的合宪性一样，是不用怀疑的。有关规章是不是行政法的一种表现形式，能不能设定行政处罚的问题常常引起学者之间的争议，然而，对于行政法规的权限及其合法性却很少有人提出质疑。其实，行政法规虽然依照宪法享有很高的法律地位，但其本质与规章并无二致，均属于行政机关的行政行为，是由行政官员按照首长负责制的原则制定的，如果说规章无法律依据自行设定行政处罚违反法治原则，那么这一理由对行政法规同样适用。地方性法规的情况略微复杂一些，从总体上讲，如无法律特别授权，地方人大不能制定侵害公民合法权益的规范性文件，但地方性法规毕竟是人民代表机关制定的，是民主的体现，倘若法律赋予地方性法规有限的处罚设定权，是完全可以依据民主和法治理论加以解释的，在那些实行地方自治的国家也可以找到地方自治团体在法律严格限定的范围内设定轻微的行政处罚的实例。我国没有实行地方和中央分权的制度，原则上中央可就一切地方事务立法，没有中央在法律上不能介入的地方事务，因此，地方性法规对行政处罚的设定也是“不稳定的”，并且随着法律的不断完备，地方性法规有权设定行政处罚的范围也将逐步缩小。因此，不能认为只有规章的设定权是辅助性和临时性的，行政法规和地方性法规对行政处罚的设定权也不是一种主导性的、稳定的权力，它们的作用同样也将随着法律的完备而减弱。

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　　[1] 所谓行政处罚的设定权，依照我国行政处罚法的规定，是一种在没有“上位”法律规范作为依据的情形下，“下位”法律规范自行规定行政处罚的权力。因此，行政处罚的设定与“ 下位”法律规范依据“上位”法律规范，并对“上位”法律规范作出具体规定的行为不可同日而语。从我国行政处罚法的规定出发确定“行政处罚设定权”的特定涵义，是本文对行政处罚设定权进行比较研究的基础。