行政私法(Verwaltungsprivatrecht)是一个纯学理上的概念，在中国的学界尚未被定型化，一般的教科书中也是很少提及。但在德国，自从汉斯。沃尔夫教授提议使用该概念以来，理论及实践已日显成熟。日本、中国台湾都受到了这方面的影响，对行政私法研究颇多。以中国台湾为例，其将公行政分为公权力行政与国库行政，划分的依据就在于行政以何种手段来达成公共行政的任务。原则上国库行政(又称私经济行政)又分三种：即行政辅助行为、行政营利行为以及行政私法行为。行政辅助行为，指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质上的需要，而与私人订立私法契约的行为，典型如行政机关购买办公用品、发包建设办公大楼等。行政营利行为，是指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动。可分两种情况：一种由国家或以其内部不具有独立法律主体资格的机构或部门从事的企业营利行为。如烟酒专卖局进行的烟酒销售行为等。另一种由国家依据特别法或者公司法的规定，投资设立具有独立法律主体资格的公司从事的企业营利行为，如国有银行、国有钢铁公司等。行政私法 “指的是不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内，在行政适用私法形式直接地追求行政目的之场合，对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系。”[1]传统的类型有国家供给人民水、电、煤气或提供邮政、电信等。现代类型则因国家的不同有所区别，常见的做法主要有，在一定领域内把部分的公共行政机关转为私法形式的主体，如美国将政府管理的监狱直接转为私法形式来经营。或者一开始就以私法形式设立主体，而目前则更进一步实行民营化的策略，以尽量减少国家干预，公用事业的民营化趋势即为此例。或者让私法主体进入到传统的公共行政领域，从而按私法方式来完成公共任务，如城市交由民营企业经营即为此例，目前在中国相关领域还有高等学校、保安公司等。很明显，行政私法概念的产生是以一个理论的预设作为其存在的前提的，也即大陆法系中关于公法、私法的划分理论。英美法系国家没有这种理论上的预设，所以当20世纪 80年代公共行政领域出现的一些剧变冲击到行政法学时，英国学者无奈地说道：“令人惊讶的是作为规制政府与其他公共机构行为的行政法，本应在如此剧烈变动中迅速作出反应，如今却显得无动于衷。”[2]事实上，中国行政法学界及实务界也面临着这样的理论挑战及现实需要，如何回应行政理念的变迁，如何建构行政私法的框架体系，正是问题的缘起及重点探讨的对象。

　　行政私法的特点在于：首先，其是一种以私法方式达成国家任务的行为。这种行为与传统的高权行政并不相同，侧重强调协商、协力与协调，强调私法自治。这种行为的出现，是对那种视强制力为行政机关主要运作特征的观念的否定，从而更加彻底地凸显了行政相对人的基本权利，反向而言，其很好地促动了政府职能的转变，促使政府还权于市场主体，真正促进市场经济体制建设。当然并不是所有的公共机构从事私法行为都属于行政私法的研究范畴，从前述的定义显然已排除了行政营利行为与行政辅助行为。在行政私法概念中，何谓“公行政目的之追求”或“公行政任务之直接履行”，并不是很清晰很明确，所以有时此三者难以严格区别。

　　其次，其是一种特殊的公行政行为。之所以特殊，就在于如沃尔夫教授所言，“其特色在于行政主体并非完全享受法律行为上之私法的自治，而是服从若干公法上的制约。”这里有必要提及到德国行政法学中著名的“双阶理论”。这一理论是由德国学者H.P. Ipsen提出来的，其认为行政私法行为可以分为两个阶段，对于行政私法行为是否应当作出，首先必须由国家加以决定，这种决定属于行政处分，属公法行为，应当受到行政法的约束。当决定作出以后，行政行为进入了第二个阶段，在这一阶段中，行政主体作为民事法律关系的主体参与民事法律关系，其属于私法关系，受民法的制约而不应当适用行政法。在我国适用双阶理论最为典型的例子是的救济制度。在现实中，该理论是较难适用的，因为人们根本无法对一个行为合理地作出阶段性的划分，且客观上使人们产生了更多的困惑，给权利救济带来了困难。事实上，从行政私法的发生而言，其是行政机关自主选择的行为，就结果而言是为实现公行政之任务，仅仅是手段上采取了与传统的强调、高权行为不同的私法方式而已，不能因此而否定其公法行为的特征。

　　第三，其是一种有待广泛应用的公行政行为。从历史的视角来看，行政私法的产生早已有之，但由于早期国家理念的不同，体现于公共行政领域主要以国家行政为首选模式，相应地行政法纯粹系属公法范畴，特别强调与私法的分离，加上政府角色仅仅定位于消极的“守夜人”，行政职能主要限于维持公共秩序，处理-、外交等事务，所以当时的行政仅指“公共权力”的行使，体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的限制。因此行政私法发展并不十分顺畅。但如今，“鉴于合作行政(如公私伙伴关系)、保护竞争(行政领域私有化监督)、提高效率(组织私有化、任务私有化、程序私有化)以及欧共体法规范(邮政和通讯带来的私有化，以及担保给付行政和调控行政的发展)等的需要，私法的形式日益被行政法吸收，行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。”[3]在这种情况下，市场变化和市场动力又可以用于改善政府——“非市场”的功能，即通过在政府管理中增加一些市场因素，有助于缩小非市场缺陷的范围。从这个视角来考量，行政私法如前面提及的民营化方式、经营城市的理念与方式，都有待于广泛应用，从而提升政府的服务能力。

　　二

　　行政私法的出现是多元化行政、民主化行政及参与型行政的发展必然，特别是目前随着中国公共行政改革的不断深入，研究的现实意义自是不言而喻。而同时，从理论的视角考量，对行政私法的研究，亦是会有益于推动与促进行政法学理论往纵深处发展。

　　(一)现实意义

　　20世纪80年代以来，世界上许多国家，无论是发达国家还是发展中国家，都在经历着一场持续的公共部门管理变革运动。变革的方向是从官僚制行政转向民主制行政，在这场剧变当中，新公共管理(New Public Management， NPM)学派显然最具代表性、最具指导意义。所谓“新”，是相对于传统公共行政而言的，后者强调公共行政虽具有一定的管理性但更具有独特性。而新公共管理学派认为公共部门与私营部门之间在管理上并无本质差别，私营部门的管理策略可以适用于公共部门，以形成企业化政府。于是传统依靠公法方式的公共行政变得多样化起来，为了更好地满足民众对公共服务的各种需求，为了更好地实现国家所规划的任务，为了更好地发挥市场、社会主体的积极能动性，国家一方面逐步退出某些社会领域，如经济领域，恢复让社会经济主体依照私法活动;另一方面，国家在调控过程中，也提出了如何以私法来完成某些公共任务。在改革的过程中，人们逐渐认识到：行政私法体现了公共行政体认自由民主、遵从市场规律的理念，政府尽可能多地以非强制性的私法方式实现行政任务，已是大势所趋、人心所向。特别是行政私法引入“顾客”的概念，导致公共服务的对象不再抽象地指代一个集体，而是一个个生动而具体的个人。根据奥斯本和盖布勒的理论，受顾客驱使的行政必须谨慎而广泛地听取顾客的呼声;必须为顾客提供选择竞争性服务的机会，即创造竞争;必须为顾客提供用以选择服务提供者的资源。而为满足以上要件，私法方式明显要优于公法方式。行政私法在现实操作中也实践了当下最为时尚的观点：人们宁愿需要一个对分散的个体的短期自我利益进行回应的行政，也不支持模糊而经常被误用的“公共利益”。