第四节 医疗事故的概念

　　1.4.1,医疗事故的特征:医疗事故具有如下特征：

　　1 医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，即医疗单位。法律要求法律主体应当为自己的过错行为承担法律责任，从形式上看，医疗事故是由某一(些)医务人员(广义)的行为造成的，但事实上，从实际发生的法律关系上看，医患之间的关系是医疗单位与患者之间的关系，而不是医务人员与患者之间的关系，医务人员只是作为法人的一部分来为患者服务，即某一个体的行为与法人内部其他个体的行为构成一整体为患者服务，所以医务人员的行为是法人行为的组成部分，本质上应视为法人行为。

　　2 医疗事故是因过失引起的。不能将医疗事故简单地理解成医疗与事故的简单相加，即认为凡在医疗过程中发生的事故都是医疗事故。医疗事故是作为一整体来体现它的内涵和外延的，它是一法律意义的概念，所以对它下定义就应考虑是否有利于理论研究与司法实践。正是基于此，我们将医疗事故严格限定在因过失引起的医疗事件。而排除了因医疗单位故意引起的医疗事件。

　　3 医疗事故是因医疗单位所提供的医疗服务造成的。医疗事故是法律事实，它不仅指某一行为的结果，而且也包括行为本身，所以医疗事故可能发生在接受医疗服务的过程中，也可能发生在该过程之后。传统的观点认为，医疗事故是发生于医疗单位在从事诊断、治疗、护理的过程中，这种观点是不全面的，因为医疗事故的行为是发生于该过程中，但结果可能发生于该过程之外，而医疗事故是由行为和结果共同构成的，因此，笔者使用“因医疗单位所提供的医疗服务造成的”加以概括。

　　4医疗事故是指发生严重不良后果的医疗事件。医疗事故是否要以发生严重不良后果为条件，在理论界和司法实践中争议很大，笔者认为，应当以发生严重不良后果为条件。其中理由已在本文第一部分详细阐明，在此就不赘述。

　　5医疗事故是法律事实，它的上位概念是医疗事件。医疗事故不仅包括有过错的医疗行为，而且包括因此发生的损害后果。

　　1,4,2,医疗事故的概念:综上所述,笔者认为，医疗事故是指医疗单位因过失造成病员死亡、残废、组织器官损伤等严重不良后果的医疗事件。

　　第五节 与医疗事故相关的概念 (应分析医疗差错、医疗意外、并发症、医疗纠纷等)。

　　1.5.1，医疗纠纷：医疗纠纷是指由于病员及其家属与医疗单位双方对诊疗护理过程中的不良后果及其产生的原因认识不一致而向司法机关或卫生行政部门提出控告所引起的纠纷。有学者认为，医疗事故属于医疗纠纷的范畴，并将医疗纠纷分为有过失的医疗纠纷和无过失的医疗纠纷;将有过失的医疗纠纷划分为医疗事故和医疗差错……。我认为这种划分方法不妥。因为医疗事故和医疗差错是医疗纠纷产生的原因，在性质上是有本质区别的。如果将医疗纠纷作为医疗事故的上位概念不合适。

　　1.5.2, 医疗差错：传统的观点认为，医疗差错是指因诊疗护理过失使病员病情加重，受到死亡、残废、功能性障碍以外的一般损伤和痛苦。与本文使用的概念相比要窄。医疗差错是指因医疗单位的过失而给病员造成一般损害后果的医疗事件。医疗过错的主体应当是医疗单位，所以过失也应是医疗单位的过失。医疗差错与医疗事故属同一位阶的概念，它与医疗事故的最主要的区别在于它们造成的损害结果的严重程度不同。还有学者对其进一步划分为严重的医疗差错和一般医疗差错：将造成一定影响的(如延长了治疗时间、增加了痛苦等)属于严重医疗差错;未造成影响的属于一般医疗差错。

　　1.5.3, 医疗意外：所谓医疗意外，是指《医疗事故处理办法》第三条规定的第二种情况，即“由于病情或病员体质特殊而发生难以预料和防范的不良后果的”。这一定义说明，在诊疗护理过程中，虽然客观上发生了病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的不良后果，但对这些不良后果的发生，医务人员主观上不存在过错，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的。因此医疗单位也没有过错，从而也就不应承担民事责任。医疗意外具有以下两个基本特征：(1)病员死亡、残废或功能障碍的不良后果发生在诊疗护理过程中;(2)不良后果的发生，是医务人员难以预料和防范的;或者说是他们不能抗拒或者不能预见的原因引起的。

　　1.5.4, 并发症：所谓并发症，是指《医疗事故处理办法》第三条规定的第三种情况，即“发生难以避免的并发症”。并发症就一般意义上的理解，是指某一种疾病在治疗过程中，发生了与这种疾病有关的一种或几种疾病。《医疗事故处理办法》第三条规定的“难以避免并发症”，是指诊疗护理过程中，由于一种疾病合并发生的另一种疾病，而后一种疾病的发生是医务人员难以预料和防范的。这说明，一种疾病并发另一种疾病所导致的不良后果，并非由于医务人员的诊疗护理过失所致，因此不属于医疗事故。并发症有以下两个基本特征：(1)后一种疾病的发生是由前一种疾病引起的;(2)后一种疾病的发生是医务人员难以预料和避免的。

　　第二章 医疗事故民事责任的性质及处理

　　第一节 医疗合同的订立

　　2. 1. 1，医疗合同的成立：前已述及，大部分医疗行为的发生是以医疗合同为前提的，那么，医疗合同是如何订立呢?具体地说，医患双方哪一方是要约方，哪一方是承诺方呢?依目前理论界的观点，多认为患者方为要约方，即患者的挂号行为是要约行为，而医院的接受患者并予以治疗的行为是承诺。从表面上看，患者到医院求医，要求医院为其解除病痛，因此患者理应是要约方，医院是承诺方，即向病人承诺为其治疗。这一切似乎极符合要约与承诺的条件，但事实却不然。理由如下：

　　第一，患者的挂号行为明显不符合要约成立的一个重要条件，即要约的内容必须确定和完整，“所谓要约的内容必须‘确定’是指要约的内容必须明确，而不能含混不清，使受要约人不能理解要约人的真实含义，否则无法承诺。所谓‘完整’是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件。由于要约人发出要约的目的是为了订立合同，这样要约中必须包含未来合同的主要条款。”由于医疗行为的专业性，患者根本就无法估算出某一医疗行为的市场价值，因此也就无法提出价格条款。同时，他也无法知悉自己的病症、病因，所以更无法确定对自己施以何种医疗行为(医疗合同标的)。既然患者不能提出合同的主要条款，那么将患者的挂号行为作为要约也就不能成立。

　　第二，如上所述，患者无法提出完整而确定的要约，医院自然也就无诺可承。退一步说，即使患者可以提出一“完整而确定的”的要约，也不能将医院接受挂号的行为视为承诺，虽然这种行为符合承诺的条件。这是因为承诺的本质属性是承诺方有选择的自由，既有作出承诺的自由，也有不作出承诺的自由。承诺从某种意义上说是一种权利，而不是一种义务。如果将院方接受挂号的行为作为承诺，那么医院既可以接受挂号，提供医疗服务，也可以拒绝挂号和治疗。但在实践中医院并没有这样的自由(应举出立法例)。这就是说，医院只能接受要约而不能拒绝要约。这显然背离了承诺的本来意义。

　　所以，笔者认为：医院开业并标明挂号费以及自己服务项目的行为应视为要约，而患者挂号的行为是承诺。这里需要解释的一点即：医院的开业行为是向不特定的人发出的，按合同法的传统理论，要约是向特定的人发出的。但是，随着理论的发展，现代也将某些向不特定人发出的愿意缔约的意思表示作为要约，例如悬赏广告、船期表、商店的明码标价的行为等等普遍被认为是要约。而且，我国最近颁布的《合同法》第十四条规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”同时，一些学者也接受这一观点：“一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出订约的提议具有要约的效力。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并且愿承担由此而产生的后果，在法律上也是允许的。”医院向不特定人表明自己的级别、服务水平、挂号费、服务费的行为就符合这两个条件。而且，它同时符合要约的其他条件。因此可以认为医院向路人昭示自己服务的行为是要约。

　　为更好地理解这一问题，下面让我们仔细分析一下医患双方缔约的基本过程。

　　现实中，患者到医院就医，并不是随便找个医院的，而是根据医院的地点，级别，服务状况以及自己的经济状况等多重考虑出发，最后确定选择出一个医院。医院在各自不同的位置向病人(也包括潜在的病人)发出要约，虽然要约的内容并没有在街面上张贴出来，但医院可通过向人们昭示自己是几级医院，自己的医疗设备，特色，服务的质量和价格(如挂号费等)等方面让别人了解自己能提供何种、何质的医疗服务(这正是医疗合同的标的)以及服务费用(这几项应视为合同的主要条款)，进一步让人们了解这里的医生的有否可能满足自己的要求。如果病人到此挂号，就说明病人能接受此医院的各方面条件，同时也说明病人有承担因自己的选择而可能带来的风险的心理准备。医院作为要约方，病人作为承诺方，双方都对标的(医院提供的医疗服务行为)，价格，地点等没有异议，即对合同的主要条款达成共识。至此，医患双方缔结医疗合同，他们之间的合同关系成立。

　　2.1.2, 医疗合同的主体：在医疗服务合同中，尽管对病人进行诊疗护理的是医护人员，但他们并非医疗服务合同的一方当事人，作为与病人相对的另一方当事人是医疗单位(医疗机构或个体医师)，因为依我国现行民法，个体工商户被列为独立的民事主体，个体工商户的户主对组织内成员的行为承担民事责任。所以，当病人到个体诊所就医时，依法登记的户主即成为医疗合同的另一方当事人。

　　2.1.3,医疗服务合同的内容:主要包括医疗服务合同的标的和医患双方的权利义务。

　　(一)医疗服务合同的标的：医疗服务合同的标的是医疗单位通过自己的雇员向病人提供的医疗服务，前文已经提到，这种医疗服务水平、质量是通过医院的等级、坐落地、挂号费等一些明示或暗示的条款表现出来。除合同双方有特殊约定，在一般情况下，医方并不保证治愈疾病。

　　(二)医患双方的权利义务：(此题大，后面论述)医方既有合同义务，又有法定义务。

　　2.1.4,医疗服务合同的形式：一般情况下，医疗服务合同没有书面的或口头的合同形式。在实行挂号制的医院中，病人挂号，即表示合同成立，不实行挂号制的医院，医方一旦有对患者治疗的意思表示即成立合同关系。据此可以认为医疗合同是通过医患双方默示的行为表现出来的。

　　2.1.5, 医疗合同的性质：医疗行为是履行合同义务的行为，医生履行义务的范围是由医疗合同的性质决定的，关于医疗合同的性质有不同看法。医疗合同的性质是属近似委托合同的非典型合同。它是以医师的诊疗义务与病人的给付报酬义务为内容的双务有偿合同，但医师的诊疗义务，并非负有完全治愈病人的义务，而是依据病人病状尽其可能之治疗义务。

　　第二节 医疗事故的性质

　　2.2.1,拒签医疗合同行为的性质;医院拒签合同，表现为两种情况：一种是医院拒绝挂号，一种是医生拒绝治疗。依合同法原理，都应视为发出要约后而拒绝接受承诺，是一种违约行为。

　　医疗行为是医疗服务行为的简称，前文述及医疗合同的标的是医疗服务行为，但并非所有的医疗行为都是医疗合同的标的，下面将谈到的是有关医疗行为的几方面问题。

　　2.2,2,关于医疗行为:

　　医疗行为的性质;通常情况下，病人向医院或诊所办理挂号，经医院或诊所受理挂号，从而成立医疗合同，医生依此合同为医疗行为，医疗行为是履行合同的行为。也有极少的例外情况，医师与病人或病人家属并无医疗合同，医生为及时救治病人，自主决定采取治疗措施，此时属无因管理。

　　医疗行为的形式：无论是履行医疗服务合同还是医生的无因管理，医疗行为的形式几乎都表现为积极的作为。在履约的过程中，医生行为常表现为“侵权行为”(如查体、抽血、手术等)，但患者事前同意成为违法阻却事由，使该行为合法。

　　引起医疗事故的医疗行为的种类和性质;前已述及多数的医疗行为属履约行为，也有部分医疗行为属无因管理。因无因管理而造成的医疗事故的行为性质应属侵权行为，医生或医院应承担侵权民事责任。而医生履约过程中造成的医疗事故的行为性质就比较复杂。根据民法的基本理论，如果违约行为造成了侵权的结果(即同时侵犯了患者的绝对权)，那么该行为就有侵权行为的属性。一般情况下，引发医疗事故的行为即兼具二种属性，也就是说，同一引发医疗事故的行为，既可看作违约行为，也可看做侵权行为。(如果某一行为未引发医疗事故，则另当别论)正是由于引发医疗事故的行为的双重性导致医疗事故民事责任的复杂性，即医疗事故的民事责任同时符合两种民事责任? 侵权责任和违约责任的构成。进而使法律界对医疗事故的民事责任的性质有不同的认识。

　　2.2.3, 责任竞合的理论渊源：盖尤斯的《法学阶梯》中第三编88条说：“现在我们来谈谈债。它划分为两个基本类型：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”第 182条又说：“我们现在谈谈因私犯而产生的债，比如：某人盗窃，抢劫财物，造成损害，实施侮辱;在所有这些情况中，债都是一种，……”以这一理论为基础，进而将债权法分为合同法及侵权行为法，从而产生了侵权责任和违约责任。正如王利明老师所论述：“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的，这种分离在早期罗马法中即有体现，以后为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在明显的区别，但在法律上都接受了‘盖尤斯分类法’。”

　　2.2.4, 关于医疗事故民事责任的性质:“有三种学说：一是契约责任说，认为医疗组织或医生与病人依合意形成契约关系，医疗组织或医生未尽谨慎治疗义务致发生医疗事故，应依契约承担赔偿责任。大陆法系某些国家的判例及解释，较为盛行此说;二是侵权责任说，认为导致医疗事故发生的医疗人员的过失行为为侵权行为，英美法系国家普遍持此观点;三是请求权竞合说，认为受害人因发生医疗事故既享有契约上的请求权，又有侵权法上的损害赔偿请求权，受害人可以选择行使一种请求权。”还有一种看法，认为“这种情况，构成违约责任与侵权责任的竞合，但按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗事故的性质，且在理论和实践中也是这样做的。”“医疗事故是一种综合性的责任，包括几种不同的民事责任：第一种是基于合同的民事责任，因为我国国家机关或其他公有制单位工作人员因病就诊实行公费医疗制度，对公有制企事业的职工及其供养家属实行劳动保险制度，医务人员及其他职工来源是根据人事、行政法规的调配或依劳动法规的规定予以聘用或雇佣的，仅依劳动法及其他行政法规对医院负责，而由医院承担合同责任。私人开业医生与病人的关系，一般也基于合同关系产生，也应承担合同责任。第二种是合同以外的责任，包括无因管理所产生的债务责任和侵权行为所致的债务责任。”本章前一段曾论及了无因管理造成医疗事故民事责任的性质，下面将谈谈其他情况造成的民事责任的性质。

　　我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条规定确认了两种不同性质的民事责任，违约责任与侵权责任。在实践中，也有一种特殊情况：责任主体的责任同时符合两种民事责任的构成要件，从而产生了违约责任与侵权责任的竞合。这种责任竞合本质上是一个责任，只是由于主体行为具有双重属性，产生了民事责任的双重性。与单纯的侵权责任和违约责任相比，竞合责任的责任形式更丰富，事件中的处理更复杂。

　　医疗事故民事责任在事实上的处理与其本身的固有性质要加以区别。理论上说，医疗事故的民事责任确实符合两种民事责任的构成，产生了违约责任与侵权责任的竞合。但在实际处理上简单化(可以，有时甚至应提倡)，将其作为违约责任或侵权责任处理的方式并不影响医疗事故民事责任是违约责任和侵权责任竞合这一民事责任性质。所以，我认为医疗事故在实际工作的处理中可能是有所不同，但它的责任竞合的性质应当是确凿无疑的。