第三节 违反义务的行为

　　3.3.1, 违反义务的行为:根据前文对过错所下定义，过错的产生是以违反义务的行为的发生为前提的，医疗事故也是如此，倘无违反义务的行为，便无所谓过错，而无过错，即使发生了损害后果，也不属医疗事故。所以有无违反义务的行为是确认医疗事故是否发生的前提条件。同时此类行为也是医疗事故责任构成要件之一。

　　多数情况下，采“侵权行为”说作为医疗事故责任的构成要件，我认为此说不妥，主要理由如下：1，医疗事故责任的性质是侵权与违约责任的竟合;即医疗事故民事责任的构成既符合违约责任的构成要件，又符合侵权责任的构成要件，虽然，我国在实践中将医疗事故按侵权责任处理，但不排除将来有人依违约请求赔偿，法院依法要求医疗单位承担违约责任，这样做也是符合法律要求的。而且，造成医疗事故的行为确有违约性，因此，称侵权行为不妥。2，医疗行为本身即在患者的同意下所为的行为，从医疗行为的形式上看，似乎都有“侵权”的性质，所以，当事故发生时难以区分哪些行为是患者同意下而为的行为，哪些不是。进而区分哪些是正常的医疗行为，哪些是侵权行为。有鉴于此，本文采用违反义务的行为作为医疗事故的构成要件。

　　为确认违反义务的行为，我们必须知道医疗单位有哪些义务，下面就谈谈这个问题。

　　3.3.2, 医疗单位的义务：在学术界，也有人曾提到过违反义务的过失，但主要指医生违反义务，而不是指医疗单位的义务，所提出的义务指医生的“最善的注意义务”我认为，这种观点有失偏颇。首先，医疗事故的发生，形式上是某一(些)工作人员所为，但本质上是医疗单位所为。这一点前文已论及。其次，大多数的医疗行为是两个以上的医护人员完成的，事故一经发生，很难分清到底是哪个人的责任。再次，不仅医生的过失行为造成的事故是医疗事故，因医疗单位内其他成员的过失行为造成的事故也是医疗事故。另一方面，医疗义务所指的“最善的注意义务”用词不妥，“善”是道德用语，与宗教、文化传统密切相关，不同的宗教、文化背景、历史传统对“善”的认识是不同的，某一国家或社会认为“善”的，另一国家或社会可能就不认为是“善”的，甚至可能认为是“恶”的(如伊斯兰教国家法律规定一个男人最多可以有三个妻子，他们的教规也允许，可在基督教国家却认为人只能有一个妻子，有两个以上不仅不道德，而且违法。)，而且他使用了“最善”一词，就更难以把握，因为人要行善，他只能与别人比较，从而得出自己比他人更善或他人比自己更善，很难说最善，因为在基督教中，最善为“基督”;在伊斯兰教中最善为“真主”;佛教中最善为“释迦牟尼”…，一个医生，医德再高，也无法达到“最善”的水平，再说，以此来要求医生(尤其在目前社会条件下，大部分医生履行法定义务尚不积极，去履行道德上较高的要求不切实际)未免有些过高。同时，“注意义务”也不是严密的法律用语，注意是一种心理状态，是指将人的意识集中于某一方面，它是难以测量的，带有极大的不确定性，是我们在司法实践中应尽力避免的。所以，医疗事故的民事责任应以医疗单位违反义务的行为作为构成要件，这种义务与其他的法律义务相比，并无特殊之处，同样包括两类义务，即约定义务与法定义务。

　　约定义务：指医疗服务合同所规定的医方应当承担的义务，包括明示的义务和默示的义务。目前，我国并无统一的医疗合同的格式，而且患者到医院就诊时也没有书面合同，但不能说医患双方不存在医疗合同，因为有些合同通过意思表示或行为即可成立。医疗合同即属此类合同(前已论及)，既然医疗合同没有书面形式，如何确定医疗单位的约定义务呢?正如本文第二章曾论述的，医疗单位的约定义务主要表现在两个方面：一是表现于医患的交易习惯中(量);二是体现在医院的等级上(质)。

　　表现于交易习惯中的约定义务：医疗单位一经营业，即表达了愿为前来就诊者提供医疗服务的意思表示，患者付费后即有得到医治的权利。(关于双方谁为要约方，谁为承诺方，前文已经论及)患者挂号后，医疗合同即成立生效。概括地讲，依据医疗合同，医方最主要的义务即向患者提供医疗服务。依据医患之间的传统(交易)关系，这种概括的义务又包含以下内容：

　　一, 问诊的义务：为达到治疗的目的，求得患者的病因以及所得疾病，询问患者的病史、病状、及与此病相关的情况。一般来说，医生的问诊内容因患者的具体病情不同而有所差异，但主要内容包括下面几方面：(1)有无疾病。这是医生实施医疗行为的前提，只有对这一情况有所了解之后，医生才能做下一步工作。(2)有何种症状。疾病虽然相同，但症状可能各异，治病要求对症下药，所以必须对患者的具体症状有所了解。(3)患者的体质。患者身体的特殊性会对用药效果发生影响，而且患者身体有所禁忌时处理不当可能发生生命危险，所以医生在进行医疗行为之前应对此情况加以了解。一般情况下，医生只有在问诊之后才作出诊断结论，以便进一步治疗。应举一说明违反问诊义务而导致医疗事故的事例。

　　二, 作出初步诊断结论的义务：在问诊之后，医生应作出初步的诊断结论。此项义务主要包括(1)根据患者的症状，作出初步诊断结论;如果症状复杂，还需要经过医疗仪器的检测方可作出诊断。(2)如果个人能力不够，就应会诊，在本院医生会诊后作出诊断。(3)如果本院的力量不够，就应尽本院所能，做防止病情恶化的处理，同时如实告知患者情况，及时转诊。(4)作出诊断结论之后，医生应将病人的症状与诊断结论如实记载于病历中，待将来需要时查询。作出诊断结论的义务是否要求作出正确诊断，很难下结论，如果要求医生的诊断结论一定要正确，这对医生显然不公，因为现代医学中疾病类型繁多，医生的经验和医术水平参差不齐，更何况再高明的医生也有无法诊断的疾病，所以不应当要求医生必须作出正确的诊断。但如果不做此要求，就难以避免医生在履行义务的过程中不严格要求自己，从而给患者带来不必要的损害。因此，本文认为，作出诊断的义务同时包括无法确诊时转诊的义务，即不要求医疗单位一定确诊。所以，在三种情况下误诊或无法确诊不认为是违反义务：(1)确属疑难病症，本院水平又接近或达到治疗类似疾病的最高水平，没有必要再转医。此种情况下，要求医院向病人做说明并由病人作出选择。(2)有些疾病的症状虽不复杂，但限于医院的设备、医疗手段、医疗水平确实无法作出正确的诊断。根据当时的具体情况(例如患者的经济情况、地处偏远无法及时转诊等)作出的诊断。但此时医院仍需履行说明义务。(3)症状相同或极类似的疾病。有些疾病的症状基本相同或相近，医学理论对此也无定论，医生自然就难下结论。误诊是一较复杂的问题，必须针对具体情况进行分析，需要说明的是，误诊并非都是违反了诊断的义务，有时是违反了说明的或转医的义务，有时可能同时违反了数个义务。

　　三, 说明的义务：一般情况下，医生在问诊和诊断之后，就应制定治疗方案，在实施治疗方案之前，医方应履行说明义务。所谓说明义务是指医生对患者就疾病状况、治疗方法及治疗所伴生的危险等事项必须加以说明的义务。说明义务的主要内容有：(1)对患者疾病所做的诊断;(2)预定实施手术的内容;(3)手术所伴生的危险;(4)患者现有的症状及原因;(5)实施预定手术的效果及改善程度;(6)不实施手术将发生何种后果;(7)实施手术的医生对不确定危险因素的把握程度;(8)在发现不确定危险因素时的对策准备等。只有在医方履行说明义务，患者同意后，医方才可采取治疗措施。说明义务的例外：在说明义务与医疗目的相违背或在时间紧迫的情形下，医生可不履行说明义务。这主要是指以下几种情形：(1)当作出说明义务将对患者产生不良影响时。(2)紧急状态下。如患者需要及时抢救，没有充裕时间对他进行充分说明时，医生可不履行该义务。(3)法律加以特别规定时。

　　四, 实施治疗措施的义务：此项义务并非所有医疗服务必含的，当医方履行了说明的义务之后，如果患者不同意采取医疗措施，那么医方就不需履行此项义务;否则，医方还需要履行实施治疗的义务。该项义务主要有：(1)制定治疗方案;医方应当根据患者的情况、诊断结论等制定治疗方案。(2)实施治疗方案：在实施该方案之前，医方应再次向患者及其家属说明该治疗方案可能产生的后果(主要是不良后果)及治愈的可能性，在征得患者或其家属(当患者已丧失意志时)同意之后方可进行。后文还将论述在治疗过程中医方应遵守的法定义务。

　　五, 转医的义务：当医方对患者进行诊断之后，发现自己无能力治疗患者的疾病，将患者转到有条件加以治疗的医院的义务。转医是一项义务主要表现在：(1)医方为患者转医必须征得其或家属的同意，如果医方充分说明本院的水平无法救治而患者因经济状况或其它原因不原转医而仍然愿在本院就医，本院必须尽力为患者治疗。不得以本院医疗能力有限拒绝医治或强行转医。(2)如果某一疾病医方并无治疗的能力而不予说明，继续对患者施治，即构成对患者人身权的侵犯，同时，也是对约定义务的违反。转医的义务主要发生在如下情形：1，患者的疾病属于医方专门领域之外时;2，医生对患者的诊疗能力不充分或不具备时;3，对患者存在更适当的诊疗方法且该方法用于患者将比不转医发生非常明显的改善效果时。

　　表现于医院等级上的义务：无论医疗机构的大小，它们都必须履行诊断、说明、转医等义务。但由于医疗机构的等级不同，他们履行义务的质必然有所不同。虽然医疗机构的等级与其所提供的医疗服务由医疗行政法规或规章加以规定，如1994年9月2日卫生部发布的《医疗机构基本标准》(试行)明确规定了各级、各类医疗机构的基本标准，这些义务虽通过规章的形式表现出来，但由于医院的等级是明示的，一般情况下，患者也是根据自己的病情、症状、服务质量等情况选择不同等级的医院的，这些义务常常被认为是医疗服务合同的明示条款，医方应严格遵守。这些义务应包括如下几类：(1)提供的病床数;(2)科室设置;(3)人员配备;(4)房屋，主要指每张病床所占建筑面积;(5)设备，主要包括基本设备、病房每床单元设备、其他辅助设备。级别不同的医院为病人提供的以上几项服务不同，当患者选定某一医院时，他所得到的服务不应低于法定的基本标准。

　　法定义务：此处所言的法，不仅指法律、法规、规章等国家的规范性文件，而且指医疗机构的规章制度、提供医疗服务过程中应遵循的技术规范(例如在某种手术中的人员配备、器械治疗步骤等一般都遵循一定的规范)。所以医方的法定义务表现在两个方面：一是尊重患者的人身权和财产权;二是在提供医疗服务的过程中应严格遵守有关法律、法规、医院的规章制度以及治疗常规。

　　一, 关于尊重患者的人身权和财产权：前文论述的有关医方的约定义务中实际上体现了医方尊重患者人身权和财产权的内容，但此项义务的内容要远超过这些。对患者人身权和财产权的尊重应贯穿于整个医疗过程中，它主要包括：(1)当需要对患者进行检查时，应征得患者或其亲友的同意，但患者神智不清又无亲友守侯时例外。(2)对患者的病情应当保密。患者的身体状况属个人的隐私权的范畴，无端泄露患者的病情是对患者隐私权的侵犯。(3)在制定治疗措施时应当考虑经济因素，在达到同样疗效的情况下，应尽量采用费用较少的措施，当需要使用较昂贵的手段时，应向患者说明与之相比较廉价的治疗措施对患者的不利影响，或者采取此手段的必要性。如有可能，提供数种治疗方案以供患者选择。(4)应正确计算治疗费用，避免误算的情况发生。在实践中，常有医院有意无意地多算治疗费使患者蒙受财产上的损失。(5)公开医疗项目的费用：患者在接受医疗服务的过程中常会得到不同项目的医疗服务，有时患者在接受服务时并未意识到某些项目的昂贵费用，而是在结帐时才发现需要为此付出极高昂的费用，这对患者显然不公平，所以医方应明示各项服务的费用。使患者心中有数。同时，在收费时应当列出费用明细以供患者与其所得服务对照。(应遵守国际卫生组织的有关患者权利的条约，国际人权组织有关人权的公约，尤其是我国已参加的。)

　　二, 关于提供医疗服务过程中遵守法律、法规、医院的规章制度以及医疗常规的义务：关于遵守法律、法规的义务主要指医方应遵守国家制定的医疗卫生法律法规，这方面的法律主要有：《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国母婴保健法》、《中华人民共和国传染病防治法》以及《中华人民共和国执业医师法》等。在这些法律中都有关于医方的义务的规定，如在《执业医师法》中第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处治。”第26条规定：“医师应如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”等等。在卫生部颁布的规章中也有许多医方应遵循的义务，如1994年10 月12日卫生部发布的《医疗感染管理规范》(试行)中明确规定：“肝炎、肠道门诊应作到诊室、人员、时间、器械固定;挂号、候诊、取药、病历、采血及化验、注射与门诊分开。”“餐具、便器应固定使用，定期消毒。”“注射、针灸应采用一人一针一管，一用一灭菌。”等，这些规章所规定的内容都是医方必须遵守的法定义务。除此以外，对患者诊断、治疗都应遵循有关的技术操作规范，否则即为违反法定义务的行为。