第三节 医疗事故的处理

　　2.3.1, 责任竞合的处理：第一种办法为禁止竞合制度，这一制度以法国为代表。法国法认为，合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，因此，两类责任是不相容的，不存在竞合问题。第二种办法是允许竞合和选择请求权制度。这种方式以德国法为代表。德国法认为，合同法与侵权法不仅适用于典型违约的违约行为与侵权行为，而且共同适用于双重违法行为。德国法认为，受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，受害人可以提起合同之诉，也可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以提起侵权之诉。但是，受害人的双重请求权因其中的一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两项请求权实现。在双重请求权的法律适用上，德国法基本上采取独立适用各个法律的做法。第三种做法是有限制的选择诉讼制度。英国法原则上承认责任竞合。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，则他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。

　　2.3.2, 实体法的请求权与诉讼法的请求权:法律事实是建立民事法律关系的前提或基础，民事法律关系是法律事实的必然的法律后果。不同的民事法律关系，确认了不同的民事权利和义务。因此可以得出这样的结论：法律事实是产生民事权利和义务的前提和基础。同时，法律事实也是提起民事诉讼的前提和基础。

　　对侵权责任与合同责任的竞合的处理，我国法律尚无统一规定，仅1989年6月12日最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”

　　由于对同一法律事实有不同的法律加以规范，同一法律事实会产生不同的法律关系，因此，一个法律事实能产生多种实体上的权利，如果这些权利都是债权，那么权利人基于这一事实就产生了多种请求权，这些请求权都是实体意义上的请求权，即民事实体权利。但法律上还有程序上的请求权，即民事诉讼法的请求权，这一请求权以诉权的形式表现出来。根据民诉法的基本原理，基于一个法律事实，只能产生一个诉，只能有一个诉权。所以，当谈到请求权时应加以区分这两个不同意义的请求权。

　　实体意义上的请求权并不是必须通过诉讼才能实现，通常情况下，它是通过债务人的自觉履行得以实现的。只有在债务人不履行义务的情况下才通过诉讼上的请求权使其实现实体意义上的请求权。有的学者主张在请求权竞合的情况下选择一种有利于自己的请求权提起诉讼，但这种提法不妥。这里所说的请求权如果指程序上的请求权，那么基于同一事实只能产生一个请求权，所以就谈不上选择的问题。如果指实体意义上的请求权，对权利人来说本来就存在，依民法的基本原则，只要存在实体权利，法律就应保护，而不能只令其实现其中一个权利。而且依我国法律，当事人在提起诉讼时，完全可以同时提出不同的权利要求(诉讼请求)，只要这种权利是确实存在的。权利人没有必要只选择一种请求权提起诉讼。(我想，在西方合同法与侵权行为法发展的比较成熟，所以，基于同一事实，只能提起一种诉，要么是侵权之诉，要么是违约之诉，二者是相互排斥的，不能在一个诉讼中既要求侵权损害赔偿，又要求违约损害赔偿。只有在这种情况下，上述说法才是有意义的。)医疗事故产生的两个实体法上的请求权，但这两个请求权不是因一个法律行为产生的，其中，一个请求权是因医疗服务合同产生，依医疗合同，患者有权请求医方为其治疗，该请求权非因侵权行为产生，换言之，即使不发生医疗事故，这一请求权仍然存在。另一请求权的产生是因侵权行为的出现而产生。这一请求权实质上是损害赔偿请求权，依现代的民法理论，它是民事责任。由于侵权行为同时又是违约行为，因此而产生的民事责任又具有违约责任的性质，所以称责任竞合更确切，而称请求权竞合则不恰当。事实上，请求权与责任并非同意语。请求权产生后，只要债务人履行义务，使请求权得以实现，并不必然产生责任。只有当债务人不履行义务时方产生责任。请求权与民事责任的分离也是现代民商法的发展趋势。

　　诉讼法上的请求权(诉权)产生的根据是请求权人的实体权利(如债权、生命健康权、所有权等)受损害的事实，基于一个事实，只能产生一个请求权，一个请求权可以包含许多内容。这正如民事诉讼中的“诉”，基于一个事实，只能提起一个诉。而一个诉只能有一个诉讼标的，这个诉讼标的中可以包括不同诉讼请求。但诉只能有一个，一旦法院对这个“诉”作出生效判决，双方当事人就不得就同一事实再次提起诉讼。因此如果认为某一事实中同一具有不同性质的行为造成的损害而产生两个诉讼法上的请求权，显然是说不通的。所以，双重请求权(诉权)的提法不妥。(侵权之诉与违约之诉是人为的划分，与复杂的现实不符，不能让现实迁就理论，而应修复理论以适应现实)

　　综上，造成医疗事故的行为是民事责任产生的原因，而非实体权利产生的原因。由于该行为同时侵犯了他人的债权与人身权，从而产生了责任竞合，依据传统的民法理论，产生了双重实体法上的请求权。但这些权利的取得是基于同一事实，因此仅产生一个诉讼法上的请求权(诉权)。

　　2.3.3, 我国现行法律的解决:在我国，民法学者与民诉法学者对诉的种类的划分有所不同，前者一般按责任主体的责任性质对诉进行划分，从而分成违约之诉、侵权之诉、损害赔偿之诉。后者是按诉的内容和目的将其划分为确认之诉、给付之诉、和变更之诉。我国司法实践中对此也并无明确的规定。笔者认为诉的理论本质上是一民诉法的问题，按民诉法学者的划分易与民诉理论在整体上的协调。其次，我国的侵权行为法不发达，一味地照搬西方的某些理论不符合我国现实。再次，法条有限，人事无穷。在实际生活中的确有很多案例难以划分违约与侵权的界限。所以依后者的划分方法更加有利于理论和实践。基于此，笔者认为因医疗事故提起的诉是给付之诉。患者提出的诉讼请求中可以包括各种实体权利的请求。

　　在我国的司法实践中，对医疗事故虽然按侵权案件处理，但并不禁止患者要求医方承担违约责任的请求。而且，依现行法律制度，我国并无侵权之诉与违约之诉的划分，只有损害赔偿之诉。债权人没有必要选择提起何种诉讼，因为他无论提起哪种诉讼请求都是合法的。而且，这不是一理论问题，而是逻辑问题，或者说是诉讼技巧问题。法院不应依职权强制债权人提出何种诉讼请求。因为这种选择权是法律赋予的，法院无权剥夺。所以，笔者认为我国现行法律已经解决了责任竞合问题，没必要仿效西方的解决方法。

　　第三章、医疗事故民事责任的构成要件

　　医疗事故是法律事实，它是产生民事责任的基础或原因，民法上所说的民事责任构成要件也就是民事主体承担民事责任所必须具备的条件。所谓医疗事故民事责任的构成要件是指某一主体承担医疗事故民事责任所必须具备的主客观条件的总和。我们说，医疗事故民事责任的性质属侵权责任与违约责任的竟合，就是说医疗事故民事责任同时符合两种责任构成要件，但并非说同时符合两种责任构成要件的医疗事件都是医疗事故(如医疗差错等)。对于医疗事故民事责任的构成要件的表述，在学术界有不同看法。四要件说认为，责任构成要件分为违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过失。五要件说认为，其构成要件包括：有严重的不良后果、有违法行为、违法行为与不良后果间有因果关系、主观上有过失、主体为医务人员。笔者认为，医疗事故民事责任的构成要件包括：责任主体;主体的过失;严重损害结果;违反义务的行为;因果关系。有学者认为这种构成要件是侵权责任的构成要件而非违约责任的构成要件，笔者认为，违约责任的构成仅以违约行为的存在为条件，而医疗事故民事责任构成要件中的违反义务的行为是医方在履行合同时违反约定义务或(和)法定义务的行为，所以它在性质上同时属于违约行为。因此，医疗事故民事责任的构成要件同时符合违约责任的构成要件。换言之，医疗事故民事责任的构成要件比违约责任的构成要件更严格，同时比侵权责任的构成要件严格，所以只要探讨这五个构成要件就足以说明医疗事故责任竞合的性质，也足以说明医疗事故民事责任构成的特殊性。

　　第一节 医疗事故民事责任的主体

　　3.1.1, 几种观点评析：关于这一问题，学术界有三种观点，一种观点认为“医疗事故的行为主体与责任主体是统一的，都应当是医疗单位而不是医务人员。由于医疗单位是行为主体和责任主体，它就不仅要对医务人员诊疗护理过失承担责任，而且要对与诊疗护理行为有关的行政管理人员、工程技术人员和后勤人员的业务活动的后果承担责任。”

　　第二种观点认为“医疗事故的责任主体必须是医务人员”，这种观点主要强调非医务人员的诊疗行为，造成病员不良后果的，不属于医疗事故。如果说非医务人员造成不良后果不属医疗事故，是符合现行法律的，但因此而推断医疗事故的责任主体必然为医务人员似显不妥。

　　第三种观点认为行为主体与责任主体相分离是医疗事故民事责任的一特征：“就世界上多数国家而言，医疗专家责任的行为主体是医疗专家，而责任主体是医疗机构。”“就我国实际情况来说，医疗机构(单位)有法人型和非法人型两种。就法人型医疗机构而言，依据法人理论只有法人机关成员的职务行为才能认其是法人的行为，而法人的一般工作人员(在这里指医疗专家)与法人之间的关系(从本质上来说属于雇佣关系)，因此不能在医疗专家的行为与医疗机构的行为之间划等号。”

　　比较这三种观点，我倾向认为医疗事故的责任主体与行为主体同一，都是医疗单位。理由如下：

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干意见42条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”这些规定不仅符合法理而且说明：作为雇员，它的职务行为是依雇佣合同所为的行为，应视为法人或雇主的行为，所以因之而产生的民事责任就应当由法人或雇主承担。在此情况下，虽然具体的行为人是雇员，但雇员所为的行为是履行职务的行为，根据法人理论，此类行为是法人行为，因此行为主体仍然是法人或雇主。而责任主体也是他们。有的学者认为，此时的行为主体与责任主体是不同的，前者是雇员，后者是法人或雇主。这种观点与法理不符，依据法理，具有完全民事行为能力的民事主体应为自己的过错行为负责。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这些规定充分反映了责任主体和行为主体相同一的原则。因此，我认为，责任主体与行为主体相分离的观点不妥。

　　3.1.2,关于医疗单位的行为:前文论述了医疗事故的行为主体与责任主体的同一性，那么对医疗单位的行为的认定就显得极其重要，医疗单位的行为主要包括如下行为。

　　(1)医务人员的职务行为;医务人员不仅指经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术人员。而且包括与医疗单位形成实际雇佣关系的人员，这一点已为行政立法确认，卫生部1988年5月10日《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中指出：“……因医疗护理工作是群体性活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。”职务行为主要包括：医务人员完成本职工作的行为;履行本单位交付的本职工作以外的任务所为的行为。

　　(2)医疗单位委托的人为完成委托事务而为的行为。有些人虽然没有执业医师的资格，但由于在治疗某一疾病方面有专长，而由医院聘请坐堂问诊。目前也有一些医院为谋私利，而将医院的某些科室租赁出去，或以联营方式经营，这些联营者或承包者并没有行医许可。但经过这些包装，就披上了合法的外衣，这些行为形式上是承包或联营的行为，但都是医院的授权委托行为。联营者或承包者的行为都应视为医疗单位的行为。这两类行为如果违反约定的义务或法定义务，就应当由医院承担相应的民事责任。如果发生了严重的后果导致了医疗事故，医院就应当承担医疗事故的责任。

　　(3)医疗机构法人机关的行为,依通说,法人机关是法人的代表机关,法人机关的 行为即法人行为。

　　(4)个体医疗组织的业主的行为，业主是个体医疗组织的代表人，因此，业主的行为即个体医疗组织的行为。

　　综上所述，医疗事故的行为主体与责任主体是同一的，都是医疗单位。医务人员的职务行为以及医疗单位授权委托的人为完成委托事务而为的行为都是医疗单位的行为，因此，由这些行为而产生的医疗事故应由医疗单位承担民事责任。