第二节 主体的过失

　　3.2.1, 医疗单位的过失:前节论述了医疗事故的行为主体与责任主体的同一性问题，即都是医疗单位。那么，本节所说主体的过失即指医疗单位的过失而非医务人员的过失。这正是本文作者所要强调的，在许多学者的著述中，常忽略了这一点。或将二者混为一谈，或仅将医护人员的的过失列为医疗事故的构成要件。例如“在医疗事故中，医务人员对其实施的违法行为所造成的病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能性障碍的不良后果，是一种过失的心理态度。医务人员的这种心理态度，是构成医疗事故主观上的必备条件。”“所谓医疗过失是指医护人员在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体伤害的情形”等等。这种观点在法理上是很难解释的，因为医疗事故的责任主体是医疗单位，而过失却以医务人员的过失为前提，这种观点值得商榷。产生这种观点的主要原因在于我国行政立法对医疗事故所下定义是，因医务人员的诊疗护理过失造成的不良后果。但行政立法的解释并非为明确医疗单位的法律责任而定，因此探讨医疗事故的民事责任就不应受其束缚，应当以基本的法律原则为出发点。

　　3.2.2, 过错理论评析:根据民法的基本理论，过失与故意是过错的两种形式。关于过错的学说主要有三种：主观说、客观说、主客观结合说。主观说认为，过错在本质上是一种受谴责的个人心理状态。这种心理状态是违法行为人对自己的违法行为及其后果的一种放任状态。客观说是以某种行为标准来判定行为人有无过错，这种理论在罗马时期即已奠定基础。主客观结合说认为，过错是一个主客观要素结合的概念，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。其中客观过错说概括起来主要有三种：违反义务说、不符合某种行为标准说、侵犯权利说。违反义务说认为“过错是对事先存在义务的违背。”;不符合某种标准说认为：“过错是一种行为上的错误，一个谨慎的人处在造成损害的同样的外部环境中，是不会犯这种错误的。”;侵犯权利说认为“过错是对某种权利的侵犯，并在行为的同时，知道或能知道他人的该项权利正在受到侵犯”。

　　我认为主观说主要有几点不足：首先，该理论无法解释法人的法律责任承担问题，因法人是社会组织，它没有如常人那样的心理状态，然而它仍然要为他的某些行为承担法律责任。其次，即使仅指个人的过错也不妥，因为人的心理状态非常复杂，很难测量，尤其是还需确定是否应受谴责，更加困难。再次，受害人难以对心理状态进行举证。

　　与主观说相比，客观说很好地解释了法人的过错问题，但也有不足：第一，它很难确认故意和过失状态。因为根据客观说，只要行为人的行为违反了某一标准，就认为有过错，所以无法进一步区分故意和过失。第二，“客观说割裂了意志和行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，所以，不能准确地说明客观过错的内容和本质，同时在实践中也常常给行为人不适当地强加了某种责任。”

　　与前两种观点相比，主客观结合说更好地解释了人的行为和意志的关系，充分认识到了行为是意志支配的行为，而意志是通过外在行为表现出来的。但这种说法也有不妥：第一，这种学说并未从根本上脱离主观说，因为它强调过错是“行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。”也就是说，这种学说并没从根本上摆脱过错的主观说，只不过他强调了这种主观状态是通过人的行为表现出来的。第二，这种学说的前提是人的主观状态是可以通过人的外部行为推断出来的。但事实并非如此，我们并不否认主观状态的存在，但仅通过人违反法律和道德的行为并不能够表现出来。

　　现代心理学研究表明：人的行为分为有意识的行为和无意识的行为,无意识的行为又分为随意的行为和潜意识的行为。换言之，并非所有的行为是意志支配下的行为。并非人的所有的外在行为是人的意志的逻辑的必然结果。既然如此，从人的外在行为就难以直接地准确地推断人的主观状态。所以以此定义过错并不严密。而且，法律应当以事实为自己的研究对象，至于人的主观状态以及他与行为的关系应当是心理学的范畴。

　　3.2.3, 过错的定义：那么，过错究竟如何定义呢?首先，过错是通过人违反义务的行为表现出来的，但它并不是行为本身，行为就是行为，它是一种事实状态，而非过错(客观说即将二者混为一谈)。这就象法医学中通过人的足印能推测人的体重一样，但足印与体重毕竟是两码事。其次，过错是对行为人主观状态的推测，过错并不是主观状态本身，而且，也不能说它准确地反映了行为人的主观状态，只能说是对行为人主观状态的推测。再次，过错是法律对行为的否定性评价，行为虽违反了义务，但如果行为人没有行为能力，就不会产生法律的否定性评价，行为人就无过错。

　　综上所述，笔者认为，过错是人们对违反义务的行为人主观状态的一种推断，是法律对违反义务行为的否定性评价。如果人们通过外在的行为而推断行为人的主观状态是希望或放任，就是故意的过错;如果通过外在行为而推断行为人的主观状态并非希望或放任，而是由于疏忽大意或过于自信就称为过失的过错。

　　3.2.4, 关于过失：传统的理论认为，“过失是和故意相对的过错形式，是行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见;或虽预见却轻信这种结果能够避免。”这种定义并没有跳出主观说的泥潭，因为它仍将过失定义为一种主观状态。事实上，在实践中，从来就没有法官证明当事人的过错(实际也无法证明)，“在审判实务中，并没有任何证据证明诸如此类的‘状态’(心理状态)存在或不存在，当事人也从未有过这个问题的争论，他们争论的是能由证据证明的，凭经验所感知的事实，如被告有怎样的行为，损害结果是否存在，损害程度如何等。”正是基于此，有人从根本上否认过错理论，认为过错不是事实问题，而是法律问题。“法官认定过错，是对案件事实所作的价值判断。法官作价值判断时，依据的是在我国社会占统治地位的价值体系，要考虑政治的、伦理的、经济的等诸种因素…”“过错的评价对象是行为…要认定行为人是否有过错，我们不是要查明被告的心理状态或意志状态，而是要查明被告人的行为方式，只有行为方式是实存的、才是能由证据证明并由经验所感知的。”

　　其核心意思即过错是法官对行为人行为的否定评价，这种观点有一定道理，但有失偏颇，因为法官在对行为作评价时，不仅考察行为本身，而且还要考察行为人行为时发生的客观环境，并据此对行为人行为时的主观状态推测(虽然推测不一定与事实相符)，这种推测的结果与否定评价本身共同构成过错。违反义务的行为的发生是前提，过错既包括法律对此行为的否定性评价，也包括人们对行为人行为时主观状态的推测。

　　正是基于这样的过错概念，本文作者认为，过失也是人们对行为人行为时的主观状态的推测，推测的结果是行为人当时处于疏忽大意或过于自信的主观状态。

　　3.2.5, 个体医疗组织的过失:依现行法,个体医疗组织与其业主是同一的,因此,业主的故意和过失与个体医疗组织的故意和过失是同一的。而雇员履行职务的行为应视为其雇主(个体医疗组织)的行为。雇员的过错形态与雇主过错形态的关系应参照以下医疗机构的过错形态与其雇员的过错形态的关系。

　　3.2.6,医疗机构的过失:

　　法人过错：法人是否能形成过错，各种学说对此存在分歧。一种观点认为“法人的人格是基于法之拟制，法人纯为观念之存在，”它无意思能力，故无主观过错。另一种观点认为，法人有团体意识，所以法人的团体意志或组织意志，决定了法人能够形成过错。比较二者，我赞成后一种观点，主要原因有：一、法人是由人组成的社会组织，仅有财产不能成立法人，从法人的产生到法人的运营，无不体现人的意志，但这种意志并不是个人的意志，而是数个人的共同意志，这种共同意志并不应因其是共同性而丧失其主观性。二、如果否认了法人的意志，也就否认了法人的意思能力，从而就否认了法人的行为能力，法人就丧失了其存在的意义。有鉴于此，本文采用法人过错的概念。

　　法人的过失:根据本文所采的过错的定义，法人的过错即人们对法人行为时的主观状态的一种推测，是法律对该行为的否定性评价，它同样可分为故意和过失两种形式。只不过法人的故意和过失的判定有其自身的特点，这一点前文曾简要论及，此处概括地谈谈法人过失的特点：

　　一、法人过失的行为结果是与法人章程的规定相违背的，凡法人之成立均得依法设立章程，并得向主管机关申请，经批准后始得成立。所以，一般情况下，法人章程是合法有效的，它是判定法人过错形式的一个重要标准，依本文所采的过失概念，因过失所推测的主观状态是疏忽大意或过于自信，因此，过失行为结果与法人的宗旨相矛盾。

　　二、法人过失的行为形式不是依法人意思机关决定作出的，法人的行为是通过法人内部成员(职员)的行为体现的，一般情况，法人的职务行为均是在履行法人意思机关的决定,如果这种行为是依法人的决定作出的，并未出现偏差，那么这种行为如果是违背义务的行为，法人的过错即为故意的过错。然而，大多数情况下，法人所作的决定是不违反其义务的，而由于其职员在执行过程中有过错，从而偏离了法人的意思，进而产生了违反义务的行为，在此情况下，因为行为非依法人的意思作出，所以应推定法人有过失的过错而非故意的过错。

　　三、法人过失行为产生的后果与法人的利益是不一致的，法人的职员所为的违反义务的行为结果如果符合法人的利益，很难说法人对此结果是不希望、不放任的。因为职员所为的为法人利益服务的行为正是法人赋予他的职责。所以，此情况下法人应承担故意的过错。反之，如行为结果与法人的利益不一致，一般推定法人应承担过失的过错。

　　医疗机构作为法人，它的过错是一种法人的过错，因此，它的过失也同样具备法人过失的特征，因此，某一过失只有同时具备以上三个特征，始得称为医疗过失。

　　关于医疗故意在前章曾作过论述，虽然医疗故意不影响法人的民事责任，但由于这种情况比较容易区分责任;而且它产生的结果是医疗单位所希望的，与医疗事故的本意相去甚远。故不能作为医疗事故责任的构成要件，也不作为本节重点论述内容。