二、医疗损害赔偿案件的法律适用问题。

　　在上一个问题中，所提到的最高人民法院副院长黄松有在2003年3月26日召开的全国民事审判会议上强调指出的：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”所指的就是如何解决审理医疗损害赔偿案件的法律适用问题。下面就医疗事故损害赔偿案件和非医疗事故损害赔偿案件分别作以探讨：

　　(一)医疗事故损害赔偿案件的法律适用问题

　　《条例》是专门就医疗事故的认定、处理、鉴定和赔偿制定的行政法规，当然适用于医疗事故纠纷的处理。但是，该条例仅是一部行政法规，仅是人民法院审理该类案件的一个依据，而不是唯一依据，而且其内容不得与有关的法律规定相抵触。医疗事故损害赔偿纠纷是典型的侵权纠纷，这里所指的相关法律主要指的侵权行为法，包括《民法通则》等民事法律，以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷的司法解释。而这些侵权行为法是上位法，《条例》是下位法，前者的效力要高于后者的效力，两者发生冲突，当然要优先适用前者。在审判实践中，主要表现为如下几个问题上：

　　1、医疗事故由谁最终认定。

　　根据《条例》第20条规定，卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。但是，如何界定鉴定书的性质?它是不是具有法律上的效力?法院是否必须作为判决的最终依据，法院是否有权进行实质性的评判?它还是仅作为证据的一种，其认定，是否由法院来作决定?这些问题都是审判实践中要解决的问题。

　　2002年4月1日开始实施的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四条第(八)项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就为医疗纠纷的处理规定了过错推定和因果关系的推定原则，同时最高人民法院关于处理医疗事故的诸多司法解释也并不因《医疗事故处理条例》的出台而失效。从法理上，最高人民法院对处理医疗纠纷的司法解释是关于民事诉讼程序的规定，其效力显然要比行政法规高。因此，医疗事故鉴定，按其法律属性而言，是医疗事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。③法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。对确需进行重新鉴定的，法院可按《条例》，从专家库中随机抽取专家组进行鉴定。同时，如果受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定法论也可直接认定侵权责任成立。

　　2、事故鉴定是否是诉讼的前置程序。

　　《条例》第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事刑事责任;有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”这是不是包含有属于医疗事故范畴的，必须先由卫生行政部门处理并进行事故鉴定而不能直接向人民法院起诉呢?

　　医疗事故的行政处理和事故鉴定均是行政处理方式，而不具有司法性质，是由行政部门解决还是寻求司法救济，是当事人的权利，在任何情况下，当事人都有权不经行政处理而直接向人民法院起诉。当事人如果以“医疗损害赔偿纠纷”为由提起民事诉讼，无论当事人是否持有医疗事故鉴定，也无论当事人是否对医疗事故鉴定结论存有异议，只要符合民事诉讼法第108条的规定，人民法院均可直接按民事案件受理。并且，人民法院也完全可以根据有关法律规定作出裁判，而没有必要以行政处理和事故鉴定结论作为前提。

　　3、不构成医疗事故医疗机构是否承担责任。

　　对于这一问题，在谈“医疗损害赔偿案件的界定”时，已作论述，在此不再赘述。关键一点就是，《医疗事故处理条例》第49条第2款规定的“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”不是医疗机构的免责条款，对于不属于医疗事故的，只要符合其他法律责任要件，医疗机构仍应承担责任。

　　4、医疗损害的赔偿标准问题。

　　《医疗事故处理条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害标准低，与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。如：《条例》第五十条就患者的误工费规定为：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，而收入高于医疗事故发生地上年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条则规定，误工赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。而国家赔偿法第二十七条还规定，赔偿因误工减少收入的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。再比如：《条例》规定“精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年。”《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第(八)项规定“死亡补偿费按照当地平均生活费计算，补偿20年。对七十岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。”国家赔偿法规定“死亡赔偿金和丧葬费的总额为上年度职工平均工资的20倍。残废赔偿金、部分丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的10倍。全部丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的20倍。”这样，在司法实践中就出现了究竟是按《条例》的赔偿标准，还是执行有关最高人民法院司法解释中规定的民事赔偿标准。对此，中国人民大学杨立新教授认为：“2001年最高法院关于精神损害赔偿解释第十条规定，‘法律、行政法规对残废赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。’据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《医疗事故处理条例》。这样的原则不应仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿。”④ 我同意这一观点，因为医疗行为有一定的特殊性，《条例》中对医疗机构民事责任的确定已经考虑到了这些特殊性。因而，在赔偿标准上作了一些限定。在司法审判实践中应适用《条例》的较低赔偿标准，是可以理解的。

　　(二)非事故性医疗侵权损害赔偿案件的法律适用。

　　对非事故性医疗侵权损害，在法律处理上是不适用《医疗事故处理条例》的，只能根据相关侵权行为法律来处理。对于涉及医疗机构是否有过错、行为与结果是否存在因果关系等问题，则要根据相关医疗法规规章的规定、医疗行为的特点等所体现的权利义务关系认定。