一、问题的提出

　　我们经常看到的消息是某农村的农民因为得知所在地方的土地将被政府征用，于是抓紧时间连夜建造房屋甚至是楼房。接着是政府连夜突击检查这些被称为违章建筑的房屋，最终这些违章建筑被拆除大部分，少数所谓“钉子户”因为“抗法”被绳之以法关起来了。

　　农民为什么这样做呢?政府为什么采取这样的措施呢?政府的这种合法行为是否正当呢?是否存在对农民的歧视呢?歧视性的制度设计在道德上又有什么理由呢?也许，有些问题是无法正面回答的，或者有些问题只能作为而问题存在。

　　二、我国现行土地征用制度

　　土地征用是发生在国家和农民集体之间的所有权转移，是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序批准，并给予农村集体和农民个人补偿后，将农村集体所有土地转变为国家所有。

　　学者指出，我国《宪法》第10条规定，国家为了公共利益地需要，可以依照法律规定对土地实行征用，这是我国实行土地征用的宪法依据。土地征用具有下列特征：1、国家建设征用土地的主体必须是国家;2、国家建设征用土地是国家行政行为，具有强制性;3、国家建设征用土地是国家公共利益的需要;4、国家建设征用土地必须以土地补偿为必备条件;5、国家建设征用土地的标的只能是集体所有的土地。 [1]

　　三、国外的有关法律制度

　　(一)美国

　　土地征用在美国被称为“最高土地权的行使”。美国《宪法》第五条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产;非有合理补偿，不得征用私有财产攻公共使用。”美国联邦宪法还在其第十四条修正案中要求州政府依据正当法律程序取得私有财产并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。各州宪法对此问题也有类似规定。

　　在美国，征收主要分两种形式。第一种称为Police power，通常直译为警察权，是政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利而无偿对所有人的财产施以限制乃至剥夺的行为。警察权包括土地区划(Zoning)、建筑以及健康法规(Building and Health Code)， 让移要求(Set-back Requirement)、土地分割(Abatement)、污染(Pollution)以及出租管制(Rental Control)等。警察权准许政府规划私人土地，而不需要支付补偿。这种征用的方式得以适用的场合非常有限，并受到相关法律的严格制约。第二种是有偿征收，英文称为“eminent domain”或“condemnation”，指政府依法有偿取得财产所有人的财产的行为。以下讨论的主要是指第二种征收形式。 [2]

　　美国联邦宪法第五条修正案关于有偿征收(eminent domain)的规定具有决定性的意义，该修正案规定了征收的三个要件：1、正当的法律程序(Due process of law);2、公平补偿(Just compensation);3、公共使用(Public use)。

　　1、 正当的法律程序

　　通常， 征收行为应当遵循如下步骤：(1)预先通告。(2)政府方对征收财产进行评估。(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约(counter-offer)。(4)召开公开的听证会(Public hearing)说明征收行为的必要性和合理性，如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战， 迫使政府放弃征收行为。(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变。(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力。(8)如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额。(9)判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。 [3]

　　2、公平补偿

　　(1)主体的公平。即有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人， 还应当包括财产相关的收益人， 如房地产的承租人。

　　(2)客体的公平。即取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身， 还应当包括房地产的附加物， 以及与该房地产商誉有关的无形资产 ( Goodwill)。

　　(3)估价的公平。这是指法律要求补偿的价金应当以“公平的市场价值(fair market value)”为依据。至于什么才是公平的市场价值，目前最有效的方式是：双方分别聘请的独立的资产评估师提出评估报告。如果各自的评估报告结论相差悬殊，则由法庭组成的陪审团裁定。人们可以抱怨，资产评估师的报告并非完美和科学，但是在先阶段经济科学的发展水平上，除此之外，人们实在没有什么更好的办法来解决这个问题。在司法实践中，美国法院通常都认定高出政府补偿价格的评估报告。因此，有关政府征收方面的法律案件，通常都是职业律师们竭力追逐的目标。在律师费用的收取上，与交通肇事案件和医疗事故案件一样，大多采用不胜诉不收费的方式(can be handled on a contingency based on a percentage of the amount the attorney obtains over and above the amount of the condemning agency‘ offer )，如果胜诉，律师可以从当事人额外期待的政府补偿金中获得较大比例的金额。如果政府一方胜诉，另一方也不需要为此支付政府方的诉讼费用。 [4]

　　根据美国财产法，“合理补偿”是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格。美国土地征用补偿根据征用前的市场价格为计算标准，它充分考虑到土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值;同时，还补偿因征用而导致相邻土地所有者、经营者的损失，充分保障了土地所有者的利益。 [5]

　　3、公共使用

　　在此， 法律对公共使用的内涵采用了广义的解释。 首先， 公共使用的规则排除了政府利用行政权利损害某个个体利益的同时使另一个体收益， 比如征收A的住房给B开设零售商店， 就不能构成公共使用。 但公共使用并不意味着政府征收的财产只能或给一般公众使用。 政府征收财产又立即转让给多数私人使用， 同样构成公共使用。

　　(二)加拿大