尽管公司通常情况下有权保持沉默，无须对并购谈判的存在主动进行披露，但当其因市场上出现传言或异常交易而被证券交易所官员或媒体询问时，无疑已不能继续保持沉默，而必须作出回答。此时公司面临一个两难选择：如果予以承认，将无法继续保守必要的机密；如果予以否认，则将冒构成重大虚假陈述的风险。SEC指出，在这种情况下，希望避免过早披露之负面影响的公司可以用“无可奉告”（no comment）作为答复，此举不构成对第10b-5号规则的违反。「19」SEC的立场得到了最高法院的认同，后者在Basic案的判决中指出，“无可奉告”式的声明通常可以作为沉默的“功能等价物”（functional equivalent）。「20」

　　还有一个值得注意的问题是，SEC于1989年在规章S-K中新增了第303项（Item 303），即“管理层对财务状况和经营结果讨论和分析”（MD&A），规定如果任何趋势、要求、承诺、事件或不确定性当前为公司管理层所知晓，并且有可能对公司的财务状况或经营结果产生重大影响，那么管理层有义务对其加以披露。「21」从字面上看，上述规定似乎可以将并购前期谈判包含在内。针对第303项对并购谈判披露的可能影响，SEC在其通告中专门进行了澄清。「22」通告指出，尽管该项可以被解读为适用于并购前期谈判，但SEC没有也不打算如此适用；SEC一直注意在投资者的信息需求和过早披露可能妨碍并购完成的风险间维持平衡，这一点突出的体现在对公众公司持续信息披露义务的规定中-公司在使用8-K表格对日常业务范围以外的资产购买和处置进行临时性披露时，是以交易完成作为披露义务的触发点。通告表示，在第303项对并购前期谈判的适用问题上，SEC的政策考量与前述立场一致。具体来说，如果对并购前期谈判没有另行要求披露，实际上也没有进行过披露（disclosure is not otherwise required and has not otherwise been made），那么在MD&A中可以不作讨论；但是，如果对其另有披露要求，或者已经另行作过披露，那么防止过早披露危及并购完成的意义已不复存在，此时并购谈判将与任何其他趋势、要求、承诺、事件或不确定性一样，适用第303项下的披露标准和要求。

　　四、结论

　　综上所述，（1）公众公司对其参与的并购前期谈判并不负有概括的披露义务，是否及何时披露原则上属于公司管理层的自主决策，除非负有特定的披露义务；（2）并非所有涉及并购谈判的虚假或误导性陈述都构成对10b-5号规则的违反，而是要求被遗漏或不实陈述的相关事实具有重大性，其判定取决于对并购可能性和规模的综合权衡；（3）在被问及与并购谈判之进行相关的问题时，作为一种策略，希望保守机密的公司可以采取“无可奉告”的答复方式。