合同概念重述（三）

    四、民法通则85条的合同概念新诠

    1.历史解释

    本来，随著《合同法》的颁行，人们可以期待关于“合同”广义说，狭义说的争论可以尘埃落定。然而合同法第二条的规定，因为是由《民法通则》第85条的规定变化而来，所以在辛苦跋涉了十三年之后，我们无奈地发现自己还是原地踏步。历史往往就是这样无情。对于民法学界来说，需要澄清的问题还是同一个：如何正确解释民法通则第85条？进而如何解释第85条的“合同”与84条、72条及106条等相关条文中“合同”之间的关系。只是进行解释的背景和需要整合的素材跟以往不同，对于重新解释工作而言这种不同绝不是不重要的。

    为了正确探求民法通则第85条的意旨，我们有必要藉助于当时的立法文献，以发现立法者的主观意思。在民法通则制订过程中，重要的草案、草稿有四个：1.1985年8月15日的《中华人民共和国民法通则（徵求意见稿）》；2.1985年11月《中华人民共和国民法通则（草案）》（六届全国人大常委会第十三次会议初步审议）；3.1986年2月《中华人民共和国民法通则（草案）》的修改稿；4.1986年3月《中华人民共和国民法通则（草案）》（六届全国人大常委会第十五次会议审议）。70

    其中，前两稿中“民事权利”一章中各种权利并未分节编排，而且关于债权部分一共只有两个条文，分别规定了债权和债的担保（参见徵求意见稿第56条、57条，初步审议的草案第61条、62条）。

    1985年12月4日至11日在北京召开了由180多名专家学者参加的全国性的“民法通则（草案）座谈会”。关于债权，与会者中有的认为“债权”写得太简单，有的认为应规定债的定义和发生，有的认为债务人和保证人的责任应该有先后顺序，并建议增加合同的通则。71这些意见很快便得到采纳，具体体现在1986年2月的草案修改稿中。在这一稿中“民事权利”由原来的第四章移作第五章，并分为四节：第一节财产所有权和其他有关财产的权利，第二节债权债务，第三节知识产权，第四节人身权利。而第三节有关债权的内容则从原来的两条增加至10条（修改稿82条—91条）。现行民法通则民事权利部分的规模、内容及顺序大体成型（但现行法上第85条尚未引入）。

    1986年3月11日王汉斌同志在六届全国人大常委会十五次会议上所作的“关于《中华人民共和国民法通则（草案）》修改情况的说明”中说：有的同志提出，债权主要是合同，因此对合同增加规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。有关转让财产所有权或者使用权、开发技术、转让知识产权等合同，受法律保护”，“禁止高利贷”，“合同一方将合同的权利义务全部或者部分转给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”等。72

    旋即，1986年3月的草案第83条正式引入了关于合同概念的规定。这就是后来民法通则第85条的雏形，而民法通则第85条只是将此时第83条的第二句“有关转让财产所有权或者使用权、开发技术，转让知识产权等合同，受法律保护”修改为“依法成立的合同，受法律保护”。

    通过上面的介绍，我们可以得到这样一些初步的印象：一、85条的产生，其直接的动因来自于“民法通则（草案）座谈会”上专家的建议，还是嗣后“有的同志”的建议，并不清楚。这一历史的断裂，只有等待史学工作者去发掘。二、立法机关显然是因为债权关系中主要是合同之债，而在规定债的发生和债的定义的第84条之后，紧接著增加了85条的规定。但是如果照搬前苏联模式的，继续以买卖、赠与等合同作为所有权和其他权利移转的原因，那么单单突出“有关转让财产所有权”，“转让知识产权等合同”受法律保护，一来恐与（规定所有权移转的）第72条（相当于1986年3月草案第70条）重复甚至产生不同理解，二来又不得不但心受法律保护的合同范围太窄。因此，立法者终于在民法通则最后通过时将草案83条改为只要是“依法成立的合同”，都“受法律的保护”。这样既收“合同自由”之实效，又避免来自意识形态方面的责难，相当的高明。三、至于为何只提“民事关系”，而不直截了当地写成“债的关系”，不外有三种可能：或许是要强调合同引起的是平等主体间的财产关系，从而与政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或行政管理关系中的权利义务不同；或许是意识到同一法律中，合同权利义务移转的特别性质；或许是根本未假太多的思考，就从当时通行的教材中摘录了一段通行的合同定义。其实，前两种“或许”的可能性并不大，因为如何区分民事关系与其他关系，其标准已由民法通则第二条从大局上予以了框定，而从学理上看，其时学者对负担行为和处分行为的区分虽也有注意，但并未有明确地论及，对正确认识“债法上的合同的不同性质在理论准备上是不充分的。因此，第85条的规定极有可能来自于当时通行的合同的定义，而这样的定义正是取自于前苏联的学理。不过所谓通行的观点，并没有仔细推敲作为理论源头的前苏联何以要采取这样的”合同定义“。

    从历史因素、体系因素、语词同一性要求（指将第85条的合同与民法通则其他的合同作同一把握）乃至于价值取向（如取向于保护“合同自由”）上来说，对民法通则第85条采用“债权合同说”或称“狭义合同说”，符合当初立法者的主观意旨，这可以说是后来“狭义合同说”成为通说的原因所在。

    2.文义解释

    然而，法律解释并不仅仅是要发现历史上立法者的意旨那么简单。正如Larenz教授指出的：“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的，亦即‘规范’的法律意旨。这个现行法上被视为准则的法律意旨，既不与历史上之立法者的意思或具体的规范观同一，也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思考程式的结果，在这程式中，所有前面提到过的，亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。且这个程式，已如所述，原则上将永远继续下去。”73我们不能保证，对“狭义合同说”的反思是Larenz式的“思考程式”，但是，在以下的思想旅行中，我们将尽量把“狭义合同论”者所考虑的一切因素予以检讨，以展现当下重构85条解释空间的可能和意义。

    首先，“狭义合同说”者受其目的局限，自始就忽略了、或者说是不可能考虑到文义因素给第85条所留下的解释空间。关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定”的命题当中，“协议”指什么？“民事关系”指什么？当我们把“民事关系”限定为“债权债务关系”时，“终止债权债务关系的协定”与“设立债权债务关系的协定”有什么不同？“变更债权债务关系的协定”在多大范围内、多大程度上具有区别于“设立”和“终止”的意义？

    2.1 释“协议”

    一种观点认为《民法通则》把合同的上位概念定位为“协议”，而在体系上却把合同纳入民事法律行为，且未对“协议”有所说明。故此处“协议”一词有违《民法通则》的定义体系，不适合作为合同的属概念，建议以双方法律行为取而代之。74这种观点无疑是正确的，但使用“协定”一语也不是什么错误。在中国法上，“协议”一词有时用作动词指协商一致，如合同法61条、婚姻法12条及42条，但更多地则被用作名词，指双方法律行为。不过用作名词时，有时取其广义，有时则取其狭义。用作广义时就等于双方法律行为，取其狭义时，则特指某种双方法律行为。不过使用上的规律不十分明清。据不完全统计，中国民事法上（包括实体法和程式法）涉及双方法律行为时，常用的术语有三：合同、协议和约定。而且这三个术语大体上有一定的分工，可简示如下：

    双方法律行为（广义的协议）

    ？ 合同

    ——主要涉及财产性（尤其是产生物权和债权债务）关系的双方行为；

    类于“契约”：如合同法上，担保法上各例；

    ？ 协议（狭义）：主要涉及合同和约定以外的双方行为

    ——与身份有关的双方行为

    ■婚姻法31条（参见婚登例14条4项之“离婚协议书”） ；

    ■收养法15条、21条之（涉外）收养协议；

    ■继承法上遗赠扶养协议；

    ——区别于“契约”的共同行为：如民通30、31、35条之合夥协议；合夥企业法上合夥协议；入夥协议；民通52条之合夥型联营协议；公司法上发起人协议；

    ——简单的合同，如中外合资企业法2条（参见实施条例10条）；

    ——涉及权利移转的双方行为，如商标法39条；

    ——与程式有关的双方行为，如合同法128条仲裁协议；

    ？ 约定：

    ——相当于Versprechen，如合同法第64条，65条；

    ——与身份有关的财产行为，如婚姻法19条夫妻财产约定；

    ——如合同法100条约定抵销，91条约定终止。

    当然，上述图示需作以下说明。狭义的协议的第一种用法应可包括结婚、重婚行为。对此虽然婚姻法第5条、第35条并未要求有协议，但从婚姻登记条例第9条来看，既然结婚双方要亲自申请登记，其必以协议为前提。而遗赠扶养协议，实际上是一种非必与身份有关的附条件的死因赠与，应属债权合同。

    狭义协议的第二种用法相对一贯，立法者甚至刻意凸显共同行为与合同的区别，如民法通则52条对合夥型联营以“协议”称之，而第53条松散型联营则称“合同”。狭义协议第四种用法实际上并不统一，商标法第39条涉及商标专用权转让时用“协定”，而40条涉及商标使用许可时用“合同”；但专利法第10条、第12条对专利权转让和许可不加区分，统一用“合同”称之。这些实在应该注意尽量使之统一。有时我国法律上“协定”与“合同”也在同一意义上使用：如公司法第89条承销协定、第90条代收股款协议，即为适例。这种同一意义上的使用特别表现在学理上，即广义上的合同与广义的协议的等同。

    在“约定”的使用中，婚姻法第19条夫妻财产约定似乎用“协议”更好。至于约定抵销、约定终止则是合同法立法中有意思的地方。

    必须指出，我国民事立法中对于有些行为性质上难以判断时，往往用“约定”、“按照约定”（民法通则第89条）等语搪塞，或者用“协商一致”这样的动补结构来处理（合同法第77条“当事人协商一致，可以变更合同”；第93条“当事人协商一致，可以解除合同”）。更有甚者，如合同法第79条债权转让、第84条债务转移，其行为性质是“合同”？“协议”？“约定”？抑或须“协商一致”？立法者则未置一词，反映出立法者的犹豫、怀疑。

    综上，民法通则第85条中的“协议”应指广义的协议，等于双方法律行为，殆属无疑。

    2.2 释“民事关系”

    正如有的学者指出的，如何理解“民事关系”是确定民法通则第85条的合同概念到底是广义还是狭义的关键。75在《民法通则》中有三处提及“民事关系”，分别是第1条、第85条和第142条。第1条谓“为了……正确调整民事关系……制定本法”，而包括民法通则在内的“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”（第2条），因此，第1条中的“民事关系”指的是作为民法调整物件的社会关系。

    而民法通则第85条和第142条所谓的“民事关系”和“涉外民事关系”指的是民事法律关系，即作为民法调整物件的平等主体之间的生活关系—其中的财产关系和人身关系—经由民法调整后形成的权利义务关系。准确地说，生活关系还是原来的生活关系，其本身并未改变，只不过作为民法调整的结果，人们可以通过权利义务来把握生活关系。或者说，生活关系在法律上获得了“权利义务为内容”的表现形式。76从作为调整物件的生活关系到作为调整结果的法律关系的过程中，事实上的东西（“生活”）便成为规范性的东西（“法律”）。为此，与规范性要求无关的生活关系中的“鲜活”的品质便被忽略了。所以，尽管在生活中出租人和承租人可能是亲戚、朋友、同学关系，他们之间的关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但在法律上，出租人应将租赁物交付承租人使用、收益，承租人应当支付租金（合同法第212条）则并无二致。77

    民事法律关系又可区分为抽象的法律关系和具体的法律关系。78抽象的法律关系，就是民法规范的关系，它“永远是典型法律关系的一种抽象的表现，它……是不同任何一个具体的主体发生关系的”。我国学者又称之为“纸面上的法律关系”。79很多情况下，抽象法律关系就是法律规范的内容，但是某些法律规范并不直接规定某种法律关系，而只是规定当事人的法律地位。同样地，很多情况下，抽象法律关系都是直接由法律规范规定的，但有时则是通过对法的类推适用而获得的。80因此，抽象法律关系常为民法解释学的研究对象。

    具体的法律关系，是法律通过给予某人权利，课以某人义务、束缚或负担而规范的社会关系。我国民法理论上主要是从这种意义上来使用“民事法律关系。”

    如何从生活中选择适合的部分由民法进行调整，对于民法和其他法律部门的区分具有意义。而区分抽象的和具体的民事法律关系，不仅有利于对民法规范正确进行解释和补充漏洞，而且为了实现民法对现实生活的调整，对抽象的法律关系现实化为具体的民事法律关系的研究大有益处。81

    在我国，民事相对于刑事而言，凡平等主体间人身、财产关系方面的事务属之。而且学理上通说认为，我国乃采“民商合一”的模型，准此，则民事中兼赅商事。因此，几经由与平等主体间人身财产关系有关的民商事法律规范形成的具体法律关系皆可归于第85条“民事关系”的范围。具体而言，物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、人格关系、继承关系，公司、保险、票据、证券、海商等方面的关系均在其范围之内。民法通则142条以下所列举的“不动产、合同、侵权、婚姻、扶养、遗产等属于涉外”民事关系“，但涉外”民事关系“并不限于此。82

    同时，鉴于抽象民事法律关系和具体民事法律关系常常被理解为客观法和主观权利之间的关系，从而表现出法律规范和具体的权利义务之间的对应性。从这一角度说，第85条“民事关系”纵然被解释成“抽象的民事法律关系”，上述关于该“民事关系”的内涵和外延的分析结论也不会有差异。

    因此，经由合同而可形成的法律关系原本是丰富多样的，但当第85条的“民事关系”被限定为“债权债务关系”时，这样的丰富性便受到严重的削弱，而且还会形成与民法通则第1条和142条等相关概念之间严重的不一致。人们不禁会问：为什么中国民法调整如此丰富的社会关系，而合同所调整的仅仅是其中的一部分“债权关系”？为什么具有涉外因素的“民事关系”多姿多彩，而纯粹国内的民事关系反倒如此单一呢？“狭义合同说”所依据的体系因素又是否真的可靠？

    2.3 释“发生、变更、终止”

    如果按上述分析，将“民事关系”解为包括民商事法律关系，那么使这些关系“发生、变更、终止”的合同，范围至为广泛，绝非仅限于债权关系。即便退一步，按照“狭义合同说”，将“民事关系”局限于“债权债务关系”，也不能说“发生、变更、终止”“债权债务关系”的合同就是债权合同。

    （1）债权合同是相对于物权合同、身份合同而言的。然其具体含义，在学者著述中则有细微的差别。一说认为债权契约是发生债权法上效果的契约；83另一说则认为债权契约是以发生债之关系为目的的双方行为。84还有一说同持第一种观点的学者对“债权法上效果”的理解亦稍有不同，似乎将债权合同的效果解为“发生债权债务关系”一这种理解客观上与第二种观点并无实质差异，唯表述上略欠严谨；有些学者则明确指出其效果在于“发生、变更、消灭”或“发生、变更、终止”债权关系—我国大陆地区学者大多采此见解—这种理解与第二说则颇为不同。我们持后一种观点。

    （2）所谓债的消灭，乃是指债权客观上失其存在。债的消灭与债的移转不同。通说认为后者包括债权移转、债务承担。仅为债的主体的变更，其原有的债权债务继续存在，故而不能说债已然消灭。但在债的消灭，不仅债的主体与债脱离关系，而且债的本体亦归于消灭。

    债的消灭与债的效力之停止亦有不同。债权行使之际，倘债务人可为一时性的抗辩，则债权的效力往往因债务人行使抗辩权而停止。此处抗辩权必须由债务人行使，方属有效。如不自动援用，则债的效力依然如故。请求权人于抗辩原因消灭后，仍可获胜诉之判决。而在债的消灭，则债的关系乃当然的消失。债一旦消灭，则债权也不复存在。

    此外，债的消灭与债权请求权罹于时效不同，盖在后者，债权请求权纵使罹于诉讼时效，假若债务人照旧给付，给付仍属有效，不能依不当得利请求返还。85

    债的消灭，有狭义债之关系消灭和广义债之关系消灭。86狭义债之关系灭的原因有：履行（清偿）、抵销、提存、免除、混同（合同法91条）、代物清偿、更新、目的达到、目的根本不能达到、主体死亡、给付不能等。狭义债之关系的消灭，并不必然导致广义债之关系的消灭。如买卖中，买方支付价金致卖方债权消灭（此为狭义债之关系的消灭），但基于买卖合同而生的债的关系（此为广义债之关系）并不当然消灭。因为卖方移转财产所有权的义务尚待履行。因此，广义债之关系的消灭原因尚有：解除条件之成就、协议解除（合同法93条）、约定或法定解除权之行使（合同法91条2项、94条、93条2款等）、协议终止（合同法91条3项）、通知解约（合同法232条）、终期届至 （合同法46条）以及合同之撤销（合同法54条）等。

    无论狭义债抑或是广义债之消灭原因，依其性质，均可分为以法律行为的方式以及以法律行为以外的方式使债的关系消灭。且根据凡单方行为可为者，皆得以双方行为为之这样一条民法上的原则，消灭债之关系的双方行为大体上有以下种：1、清偿契约；2、代物清偿契约；3、抵销契约；4、提存；5、免除契约；6、债的标的更改契约；7、解除协议（反对契约）；8、终止协议。这些契约（除了提存系公法上行为外）都是以既有的债权为对象，由对此债权有处分权的债权人为之，而且行为之后果非为债权债务的发生，恰恰相反，乃为债权之消灭。至于债权人是否得到满足，容有不同。

    （3）债之变更，乃不变更其本质，或曰不变更其同一性，而仅变更其主体或内容。87

    债的内容之变更，或为权利之加强，或为权利之减弱。前者例如无息债权变为有息债权，又如在债务人之迟延，债权之权利内容因而加强，盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者，也不能免除其给付义务。后者如在债权人之迟延，债务人无需支付利息，收取孳息，只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任，故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者，亦为事所恒有：例如债之履行地变更，终止通知之方式变更等。但无论如何，债权内容之变更，必须在保留权利本质要素范围内而为之，逾此界限，则不复为债权内容之变更矣。

    债的内容变更之原因或出于法律之规定，或出于法律行为（包括单方行为、双方行为）。前者，如债务人因义务之违反，使原债权一变而为损害赔偿债权。而选择之债中，选择权人（或为债务人，或为债权人，或为第三人）因其选择权之行使，致选择之债变为单纯之债，则是以单方行为变更债权内容者也。但以法律行为而为内容变更者，究以依合同者较为常见。无论约定之债，抑或是法定之债，于债之关系成立后，债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之内容，在原有债之关系不失其同一性的前提下，该契约即为债的内容变更契约。在契约自由原则下，法律上对债务变更契约之承认，理所当然。88我国同法第77条，更明确规定，当事人协商一致，可以变更合同。虽仅就约定之债的变更契约而为之规定，但不能因此否定此类变更契约对于法定之债亦同样具有适用性。

    债务变更契约的形态多样，不一而足。不仅可以增强或减弱债权，已如前述，而且在效力上向前或向后发生皆无不可。如双方对未到期之租金合意增加，是为向将来发生效力；如约定对已到期而未付清之部分也增加的，则发生溯及效力。债务变更契约不仅可以针对狭义的债的关系（如单单对某期租金债务）为变更，而且以契约方式更可对广义的债之关系内容为变更，如出租人与承租人合意延长租赁之期限。

    更重要的是，债务变更契约包含有负担行为之要素，更包含有处分行为之要素。在租赁关系中，出租人、承租人双方约定增加租金、缓交租金、提供担保，不仅在于使一方之给付义务发生变化，而且可以因此使法律关系之内容直接发生变更之效果。因债务变更契约必然包含处分行为之要素，而处分行为以当事人就处分之客体有处分权能为必要，故惟有原定债之关系之主体，方能有效成立债务变更契约。89债务变更契约仅仅变更原有债之关系，而非消灭它，原有债务之担保依然存续。原有债之关系不存在者，所变更之物件既不存在，债务变更契约亦不生效力。债务变更契约与债的内容更改契约，同属对既存之债内容上的改变，其间的差别端在原债权债务关系的同一性是否丧失，债权的本质有无改变。换言之，对原有债的关系仅为改变，债的同一性依然保持的，为债务变更契约；反之原有之债之改变，是以原债的同一性丧失为前提，即原债消灭后另生新债的，为债的内容更改契约。

    与债的内容变更并列者，尚有债的主体变更。债的主体变更，又称为债之移转。债之关系由原主体间移转于他主体间，就债权债务与其主体间之关系而言，谓之债之移转，单就其主体间之关系而言，谓之主体变更。债之内容无非债权、债务，债之主体无非债权人、债务人。故债之移转，无非债权之移转（债权人之变更）及债务之移转（债务人之变更）。而债之移转或基于法律之规定，或基于当事人之约定。90基于当事人之约定，而为债权之移转，谓之债权让与契约；基于当事人之约定，而为债务之移转，谓之债务承担契约。债权让与契约，为典型之处分行为。而债务承担契约，通说虽亦以之为处分行为，然笔者持保留意见，以为债务承担契约兼有处分行为和负担行为的双重因素。

    五、结论

    通过以上对于民法通则第85条中涉及的协定、民事关系、发生、变更、终止等术语进行的逐一分析，尤其是在假定该条的民事关系为债权债务关系，而对清偿契约、代物清偿契约、抵销契约、债务免除契约等消灭债的关系之契约的考察，以及对于债的标的变更契约、债权让与契约、债务承担契约的考察，我们可以得出以下几点初步的结论。

    第一，对于债权合同的再定义。我国理论上，通常将债权合同界定为发生、变更、消灭债权债务关系的合同。这样的定义过分扩张了债权合同的范围，将作为负担行为的债权合同与其他作为处分行为的债法上的合同相混淆，不利于正确地认识债权合同。债权合同应界定为客观上导致债的关系发生的双方行为。这是与萨维尼对于债权合同的定义相一致的。

    从经济目的上看，债权合同与法律规定一起共同为财产利益的变化提供著正当化的实质基础。在承认物权行为、准物权行为的法律制度下，财产利益变化的形式基础是物权行为或准物权行为，从而保障交易的安全和便捷。但财产利益变动的实质的正当性基础仍为法律行为（其中主要是债权合同）或法律规定。为此民法将债权合同作为实现私法秩序的工具，赋予当事人藉此形成其间“自治法”的许可权。因而不仅要从整个法律秩序角度对债权合同进行规制，更要从自由和公正两个角度来保障债权合同作为自治工具不被异化。因而从形式自由、实质自由、形式公正、实质公正的相互关系角度保障债权合同当事人间正义之实现。91司法自治与法律行为之关联，集中体现在债权合同方面。

    与此相反，除了债权合同以外，其他作为处分行为的债法上的合同，往往是以债权合同，至少是以债权存在为前提的，为债权合同的落实、履行、确保、修正或补充发挥作用，用一些学者的话来说，“债权合同是基本法律行为”，而有处分性的债法上的合同则归属于“特殊法律行为”。92这些债法上的合同虽也须双方之合意，但当事人对财产变动所约定之目的，已从这些行为中抽象出去，因而其与私法自治之关系相对简单化。如缔约程式对形式正义所具有的一定程度的“正确性保障功能”，对于债权合同固然重要，但对于大多数作为处分行为的债法上的合同已不重要。因为这些合同多为“无偿性”的，故是否显失公平对这些合同也不具实质意义。另外，这些特殊法律行为对于基本法律行为所生权利的依赖性，及其存在目的受制于基本法律行为，供当事人自治之空间，特别是内容上约定的空间相当狭窄，除了“同意”外，几乎比“法定”的行为强不了太多。当然个别的契约类型除外（如债的标的变更契约）。因此，区别债权合同与债法上的其他合同，不独对于私法自治理论精确化十分必要，而且对于正确认识有关法律行为的一般性规则，在债权合同和债法上的合同适用上的差异也是非常必要的。

    第二，适用于债权合同的特殊规则，对于其他的债法上的合同可能也有部分适用性。虽然消灭、变更债的关系的合同无不具有处分行为的成份，但其中也有一些同时具有负担行为的成份，如债的更改、债务承担契约，只不过是处分的因素和负担的因素相伴而生，也因此对行为的当事人和内容起著限制的作用，使之不脱离于债权合同所规定的方向。若按一部分学者的意见，视代物清偿契约为变更契约之一种，则代物清偿亦然。

    我们在债权合同中发现，除了有名合同外，有些合同混合了不同的有名合同的要素，从而也不得不混合著适用那些原本针对不同有名合同所设置的规则。与此相类，债的更改契约、债务承担契约、债的标的变更契约，由于在更大的范围内发生著混和，从而关于负担行为（主要是债权合同）和处分行为（主要物权合同）的规则，共同地对它们进行调整。如果因此就将这些契约也认为是债权合同，象德国民法典第305条规定的那样，并非不可。但这样做，除了能够表明这些契约的部分作用，及其法律适用方法外，并不能说明其与债权合同有更多的相似之处。因为，如上所述，债权合同的目的在于提供平台，确立基础，以期财产利益发生变动，并为此提供正当化的依据。而上述的契约则反之，它们既不是财产变动本身，也不是财产变动的正当化基础，而是两者之仲介，这种仲介具有这样一种功能：即于某种原因出现，使得财产变动不克济事时，为财产变动的现实化，充当著重新开辟道路的工具。换言之，起著财产利益变动的路径转换器的作用。因而其在负担义务方面的作用是有限的，不得不被债权合同或者法律规定所规定，因为它们无法同时为自身提供新的实质性的基础。

    第三，这些债法上的合同，与债权合同，由于分属处分行为和负担行为，因而存在著很多的差别。作为处分行为，这些债法上的合同，乃是以契约的方式直接对债权的消灭或变更产生影响。债权合同则仅以契约负担为一定行为或不为一定行为之义务（给付Leistung）。在结果方面，处分行为与负担行为，固在减损行为人之财产，而使行为人向对方作某种给予（加利Zuwendung）。但处分行为所影响及变更者，为当事人财产之贷方，而负担行为所促成者为借方之增加，对于财产之贷方无直接即时之影响。因此：

    1.处分行为所须用之方式与条件，于负担行为并不准用。

    2.处分行为因影响权利之直接状态，因此先前之处分行为排斥后来之处分行为；但负担行为则不然，虽有第一义务负担，但只要未为处分，义务人对其权利既不受任何影响，因而理论上仍可为无量数之义务设定，而得并行不相冲突。

    3.处分行为权利主体必须对其财产有支配能力，且不受他人权利限制，而负担行为则并不需要。

    4.处分行为包括财产移转和抛弃，一旦为之，即不残留履行问题，而负担行为则常为处分行为之准备，仍有履行问题。

    5.处分行为常为抽象行为，故其目的于行为本身中无从知之，故处分行为之有偿无偿只能于其原因行为中窥知。93

    6.处分行为适用确定或特定原则，而负担行为则否，如机会买卖（emptiospei）或期待买卖（emptiorei speratae）是。

    既有如许之不同，将债法上的合同与一般之债权合同相混淆，殊无必要。Medicus教授正确地指出：负担行为主要包括债务合同，也包括无因的负担行为。不过，并不是任何一项在债法中规定的合同都是负担行为，像债务免除以及债权让与这样的行为都是处分行为。94而这也正是当年苏俄的债法权威诺维茨基教授在苏俄民法上不分负担行为、处分行为，不分债权行为、准物权行为时，充分考虑到债法上合同的复杂性，才从较诸债权合同更为广泛的角度，来谈论债法上合同的作用。然而，说者有心，听者无意，诺维茨基教授所说的债法上的合同竟被我国民法学界当作“债权合同”来接受。历史是一剂防毒剂。在旧中国民法学上完全是不成问题且早已明确的概念，在从苏俄引入新知时，原本是可以防止这种误解的发生乃至漫延，但是对历史的蔑视必须付出代价，而捉弄历史的人又反过来被历史所捉弄，以至于到了21世纪，还要写这样一篇百无聊赖的文字，实在无趣而可悲。

    对于民法通则第85条的重新阐释，让我们看到：“协定”也好：“民事关系”也罢，从文义解释而言，按其正常的意义，无不取向于广义。而即使我们按照合同狭义论者的要求，将民事关系限缩解释为“债权债务关系”，该条中的“变更、终止民事关系”一语，从逻辑解释的角度，依然顽固地、执拗地取向于较债权合同更广的意义。而当第85条的合同一旦从“狭义合同说”下解放出来，立刻在《民法通则》内部，就产生了这样一种可能：85条的合同为广义的，84条和106条以下的合同乃是狭义的债权合同，而72条关于所有权移转的合同也可能理解为物权合同，与89条中抵押权设定合同同属一类。其后立法的发展所提出的各种问题，因其皆可藉著广义合同说，而包容于民法通则第85条以下，从而对广义合同说起到支持性作用。

    这种状况，与其说是人为地有意识地造成的，不如说是德国法学的概念、规则、体系，以及有关它们的知识输入或重新被发现以后，由于其概念化、体系化的内在逻辑的驱使，透过概念符号所具有的、象遗传基因一样的自我复制功能，自在地形成的。我并不以为这是我们唯一的选择，法系的多样性，即为明证。但是，我也同样不赞成这样的做法：当我们选择了一套概念，却将构成其基础的内在逻辑丢在一边，或者大卸八块，任意组装。如果我们把烤鸭、香葱、薄饼和甜面酱分而食之，那么，果腹固然不成问题，但我们将对北京烤鸭的滋味一无所知。不排除于此过程中，可能有一种比北京烤鸭更伟大的食品被发现。但在我们的民法科学尚处于缺乏整体说明能力的情况下，而立法的功利色彩日益突显、民法典的制订甚嚣尘上的时候，我们的民法科学还可能有这样的创造力吗？怀疑之馀，只希望我们的民事立法能够少点、再少点不必要的错误。

    注释：

    70 徐开墅前注35引书，10页—11页。

    71 见《民法通则（草案）座谈会简报》（六），1985年2月9日，会议秘书处。

    72 必须注意的是，修改是相对于1985年12月9日的草案而言的，若是相较于1986年2月的草案修改稿来说，实质性修改只是增加了关于合同概念的规定和“不得牟利”两处。禁止高利贷和合同权义的移转，在草案修改稿中已经规定。另外王汉斌同志的上述说明，在1986年3月12日的《人民日报》的报导中并未提到。笔者依据的是六届全国人大常委会第十五次会议文件（四）。

    73 拉伦茨，《法学方法论》，305页；转引自黄茂荣，《法学方法与现代民法》（增订三版）， 1993年版，302页。

    74 张俊浩前注33引书，568页；另参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，545页。

    75 梁慧星，《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版，243页。

    76 马原主编《中国民法教程》，人民法院出版社，1989年，37页；余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社，1995年，49页。

    77 参见梅迪库斯著，邵建东译，《德国民法总论》，法律出版社，2000年5页以下。

    78 Carlos Alberto da Mota Pinto， 《民法总论》，澳门大学法学院法律翻译办公室出版，1999年，87页。

    79 沈宗灵主编《法理学》，北京大学出版社，2000年，491页。

    80 尼？格？亚历山大洛夫，《苏维埃社会中的法制和法律关系》，中国人民大学出版社，1958年，74页、82页。

    81 这一点，正如董安生博士指出的：在民事领域，使客观法实现为法律关系的过程中，法定主义调整方式与法律行为调整方式各自有其适用范围。董安生，《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1994年版，49页。

    82 余能斌、马俊驹前注76引书第775页持相同意见。

    83 王泽鉴，《民法总则》（增订版》，中国政法大学出版社，2001年，261页；胡长清，《中国民法总论》，商务印书馆，1935年4版，212页谓：“债权行为者，发生债权法上之效果之法律行为也。……有为单独行为者……有为契约者，其契约则称为债权契约”；何孝元，《民法概要》，三民书局，1987年，24页；芮沐，《民法法律行为理论之全部》，自刊，1948年版，90页谓：“债权契约即产生、终止、变更债之关系及债权之契约”；徐开墅，《民法通则概论》，群众出版社，1988年，109页谓：“债权行为，引起债的关系产生、变更和消灭的行为”；大陆地区的著作多数都持此观点，如魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高教出版社，2000年，307页。

    84 王伯琦，《民法债编总论》，正中书局，1993年，7页；曹杰、张正学，《民法总则注释》，商务印书馆，1937年，162页；戴修瓒，《民法债编总论》（上册），会文堂新书局，1947年新1版，21页；何孝元，《民法债编总论》，三民书局，1991年，7页；洪逊欣，《中国民法总则》，自刊，1992年，269页；施启扬，《民法总则》，自刊，1996年，200页；刘得宽，《民法总则》，五南图书出版公司，1996年，188页；胡长清，《中国民法债编总论》，商务印书馆，1934年，17页；詹森林等，《民法概要》，五南图书出版公司，2001年，85页；淩相权、馀能斌，《民法总论》，武汉大学出版社，1986年，160页；张俊浩，《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年，216页。

    85 芮沐前注83引书，378页；黄立，《民法债编总论》，自刊，1996年，663页。

    86 王泽鉴，《债编总论》第一卷，4页谓：“狭义债之关系者，系指个别之给付关系而言，自得请求给付之一方当事人言，是为债权，自负有给付义务之一方当事人言，则为债务。广义债之关系者，系指包括多数债权，债务（即多数狭义债之关系）之概括法律关系”。

    87 芮沐前揭书，65页。

    88 陈自强《无因债权契约》，中国政法大学出版社，2002年，299页。

    89 陈自强前揭书，300页。

    90 更有认为债权之移转可以单独行为而为者，如债权遗赠。王伯琦、郑玉波先生主张之。而史尚宽、胡长清先生则认为债权之遗赠，仅使继承人负移转之义务，债权之移转，另须继承人与受让人成立让与契约者。

    91 详参，卡拉里斯，“债务合同法的变化”，中外法学，2001年1期。

    92 见林诚二《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社，2000年，65页。

    93 芮沐前揭书，91页以下。

    94 梅迪库斯，《德国民法总论》（邵建东译），法律版，2000年，167页—169页。

张谷