论无过失责任

发布日期：2004-11-01 文章来源：互联网

　　一、无过失责任的概念

　　在英美法中，“无过失责任”称为“liability without fault”或“no—fault liability”据考证，这个概念是美国学者巴兰庭（Ballantine）于l916年在《哈佛法律评论》上发表的一篇关于交通事故责任的文章中提出的。[1]在此之前，英事法中曾有绝对责任（absolute 1iability）和严格责任（strict liability）的概念，但它们的含义并不相同。绝对责任是指法定的责任，只要有法律规定应予防止的损害发生，便可构成责任，也有学者认为绝对责任是指古代英国法的责任；严格责任通常是指当被告造成了对原告的某种明显（Primfacie）的损害，应对此负责，而不考虑被告的故意和过失状态，[2]其责任比绝对责任宽松。严格责任中并非绝对不考虑过失，而实际上要考虑过失因素，特别是要考虑受害人的过失。但在无过失责任中，不仅不考虑加害人的过失，而且也不考虑受害人的过失。在这一点上，它类似于“绝对责任”的概念。[3]无过失责任是为弥补过失责任的不足而设立的制度。其基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配，亦即Gsser教授特别强调之”分配解义“。[4]它在性质上已经不具有一般法律责任的含义。因为任何法律责任都以过错为基础，从而体观出法律责任对不法行为的制裁和教育作用。无过错责任不具有法律责任本来的含义，而只具有”恢复权利的性质“。[5]根据美国学者艾波斯汀（Epstein）的观点，实行汽车无过失责任制度，将废除在这个领域中的侵权责任制度，而形成无责任（no一1iability）制度。[6]这种观点是不无道理的。无过失责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来的含义。

　　无过失责任制度通常是与保险制度联系在一起的。保险制度的基本功能在于转移、分散危险造成的损失。在各项保险制度中，责任保险制度为无过失制度的实现提供了现实基础。通过责任保险制度，加害人只需向保险公司支付廉价的保险费，当损害发生后且加密人承担损害赔偿责任时，该加害人即将损害转嫁给保险公司，而保险公司则将损害转嫁给千万户投保人，从而达到了所谓损害赔偿的社会化。所以、无过失责任的实行也刺激了责任保险业的发展。美国的汽车保险仅在1965年就达到71亿美元，1970年达到88亿美元。[7]另一方面，责任保险制度的建立，为无过失责任提供了赔偿的基础，无过失责任与现代保险制度相互作用，导致了西方学者所说的危险与损害承担的“社会化”问题。按照传统的侵权法规则，“什么地方发生损害，就归什么地方负责”，现在则开始出现了“损害由社会来承担”的倾向，在可以适用无过失责任的情况下，法官和陪审员“只要知道哪一方面有投保的事实，就会相应地影响到他们的判决”，而不考虑行为人和受害人的过失问题。[8]从各国关于无过失责任的立法和实践来看，无过失责任是指当损害发生以后，既不考虑加害人的过失，也不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于补偿受害人所受的损失。无过失责任的法律特征在于：

　　（1）不考虑双方当事人的过错。民法上的“过失”有两种含义，其一为固有意义上的过失（Verschulden im echten Sinne），即违反不得侵害他人权利的义务所产生的过失；其二为非固有意义上的过失（Verschulden im unechten Sinne）；指行为人对自己利益之维护照顾有所松懈，故又称对自己的过失，这两种过失也可以称为加害人的过失和受害人的过失。只有在不考虑这两种过失的情况下，确定责任时，才可称为无过失责任，若不考虑加害人的过失而要考虑受害人的过失（如产品责任等），就并未超出过失责任的范围。

　　（2）不能推定加害人有过错。这就是说。即使通过过失概念的客观化和举证责任倒置的方式也难以确定加害人有过错。更确切地说，加害行为本身不具有非难性，很难用体现看法律对某种行为之否定评价的过错概念来衡量。例如某些高度危险活动本身是合法的，是社会所应允许甚至鼓励的行为，不能用过错标准来衡量，因此不能推定行为人有过错。至于在许多情况下；行为人的过错很难用心理状态标准来衡量，就不能说，在此情况下行为人没有过错，而只能说由于确定过错的标准和方法不适当，从而没有找出行为人的过错。此种情况绝不能用无过错责任来加以概括。

　　（3）因果关系是决定责任的基本要件。在过错责任适用的情况下，过错不仅是责任的要件而且是决定责任的最终的要件。即行为人是否应承担责任，最终取决于他有无过错，而在无过失责任情况下，行为人有无过错，不取决于他是否有过错，而取决于损害结果与其行为及其物件之间是否有因果关系。按照某些国外学者的理解，在受害人故意造成自身损害的情况下，既可以否定行为人的过错的存在，也可以否定行为人的行为与损害结果之间的因果关系的存在，所以，在无过失责任中，受害人的故意行为通常作为免责事由，此种免责事由的存在并不与完全不考虑过错的无过失责任理论相矛盾。

　　（4）有法律的特别规定。从国外的立法和司法情况来看，有的是以特别法明确规定了无过失责任，有的是通过判例确定了此种责任。应该指出的是，许多国家的法律对无过失责任的范围，常常规定了法定的最高限制。例如，“在德国法中，几乎所有规定无过失责任的法规确立了对于补救数额的最高限制。这种限制特别适用于铁路和公路企业、从事电气运输和作业的企业、机动车驾驶员、飞机驾驶员，以及原子能设施的所有人的责任等”。[9]《葡萄牙民法典》第508、519对汽车驾驶员的责任和从事电气运输和作业的企业的无过失责任，规定了赔偿范围的最高限制。法律作出此种限制的目的，在于适当限制无过失责任承担者的责任范围。正如德国立法者所指出的，“无过失责任只有在经济上加以限制时才能为人们所承受”。[10]

　　我国民法通则第106条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”。根据这一规定，无过失责任仅适用法律有特别规定的情况。无过失责任法定化的原因在于，此种责任在性质上根本不同于一般的法律责任，在法无明文规定时，给加害人施加此种责任，久苛刻的、不公平的，且会妨害整个侵权法规范的职能的发挥。

　　按照许多学者的观点，无过失责任乃是古代的结果责任的复归。史尚宽先生指出：“古代法律，采用原因主义，以有因果关系之存在即是发生赔偿损害之责任，就因极端无过失责任之负担，反促使责任心薄弱，不适合实际生活之需求。罗马法遂采用过失主义。现今除苏俄民法外，各国民法，原则上多依之。就近世因火车、电车、汽车、飞机及其他大企业之发达，危险大为增加，古代无过失责任渐有复活之趋势”[11]，按史尚宽先生的理解，“行为人或法定为义务之人，虽无故意可言，亦不免负赔偿之责任，此责任谓之无过失赔偿责任（Schadensersatz ohne Verschnlden）亦称结果责任（Erfolgshaftung）或危险责任（Gefahrdungshaftnng）”。[12]实际上，无过失责任和结果责任还是有区别的。结果责任是在法律不发达的时期，在损害领域实行同态复仇，遇到损害就实行报复，而不管行为人主观上是否有故意和过失。它是法律文明不发达的产物，从表面上看，结果责任和无过失责任都不以行为人的过失为负责任的原因，但实际上是不同的。按照王泽鉴先生的看法，它们的理念完全不同，即无过失责任系为补救过失主义的弊端所创设的制度，而结果责任系初民时代，人类未能区别故意过失时的产物，二者不宜混淆“。[13]同时，二者在适用范围上也是不同的，结果责任在初民时代适用于所有的损害案件，而无过失责任在现代只是作为过失责任原则的补充原则而适用的，它常常是和保险制度、损失分担制度联系在一起，并且是通过这些制度而实现的。所以，不能把无过失责任原则同古代的结果责任原则完全等同。

　　无过失责任也并非是指法人的责任，按照德国学者狄骥的观点，无过失责任乃是由特定的团体活动所引起的危险责任。“由于主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归属原则不复涉及个人与个人间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系了。……因此，就发生了一个客观的责任而不是主观的责任。在研究责任的时候，无须探求有无过失或疏忽，而仅在研究最后应由哪一个团体负担危险的责任。只须证明所发生的损害，损害一经证明之后，责任就自动成立了”。[14]现代社会无过失责任的发展，显然已经超出了团体责任的范围，即不仅是团体，而且个人亦可能依法承担无过失责任。无过失责任最初也并不是因为团体责任的发展而形成的，乃是因为工业事故的发展，是西方国家为缓解工业事故所引起的尖锐社会问题而在法律上确定的一种责任。

　　二、无过失责任的适用范围

　　在美国学者巴兰庭于19l6年提出无过失责任的概念之前，无过失责任已在一些西方国家适用于工业各种事故责任的案件。

　　十九世纪被资产阶级学者称为“机器和事故的年代，”工业事故成了最严重的社会问题。无过失责任就是十九世纪末期由工业事故的损害赔偿问题所引起。这个时期，对工业事故的处理主要适用过失责任。根据过失责任原则，受害的工人必须举出资本家有过失时才能获得后者的赔偿，这种举证连资产阶级法官也承认对于工人来说是十分困难的。即使能够举证，工厂主也能够提出各种抗辩以证明自己无过失。普通法甚至从过失责任原则中引申出一条“共同过失”原则，根据这一原则，如果事故的发生表明工人是有过失的，即使工人能够证明工厂主有过失、但因为双方互有过失，工厂主将不负赔偿责任。[15]正如马克思所指出的，资产阶级法律“事实上剥夺了工人的一切特殊保护，它让工人在受到机器的伤害时向普通法院提出赔偿损失的诉讼（在英国诉讼费用很高，这纯粹是一种嘲弄），而另一方面又对专家鉴定作了一种非常巧妙的规定，使工厂主几乎不可能败诉，结果是事故急剧增加。”[16]由于阶级矛盾的激化和工人阶级的斗争，迫使资产阶级不得不采取缓和阶级矛盾的措施以维护资本家的长久统治。因此，十九世纪末期，对于工业事故的损害赔偿，资产阶级法律逐渐放弃了过失责任原则而采用了无过失责任原则。

　　在大陆法国家，德国于1872年曾制定《国家责任法》。该法第2条规定经营矿山、采石场及工场者，对其所雇佣的监督者和工头的过失，致劳工遭受损害者，在一定范围内，应负损害赔偿责任，而不管雇主本身是否有过失。但该法适用以后，工人若要获得赔偿，仍需要证明监督者和工头有过失，因此这一法律仍不能很好地保护劳工的利益，德国于1884年7月6日制定了《劳工伤害保险》，该法首次推行了工业事故社会保险制度，使工业事故的无过失责任得以落实，这一立法例也先后为各国法律所仿效。1911年，德国政府又将上述《劳工伤害保险法》与1883年制定的《疾病保险法》及1899年的《残废老年保业法》合并，统一颁行了《家国保险条例》。在大陆法系。法国也于1898年4月，制定了劳工赔偿法，规定了工业事故的无过失责任。

　　在普通法国家，英国政府早在1880年就制定了《雇主责任法》，并多次修改了《工厂法》。在这些法律中，逐渐加重了雇主维护机器安全的义务。1897年英国颁行《劳工补偿法》。该法规定，即使受害的雇员及其同伴和第三者对事故损害互有过失，而雇主无过失，雇主仍应对雇员在受雇期间的伤害负赔偿责任。但该法并没有把保险作为无过失责任的基础加以规定。1942年英国学者拜弗里奇（Beveridge）提出应将劳工补偿制度改为社会保险制度，英国政府采纳其建议，于1946年制定了《社会保险（劳工灾害法）》，一直实行至今。美国联邦政府在1880年曾颁布了《雇主责任法》，该法虽采纳了过错责任，但允许雇主和雇员之间就事故损害问题订立合同，1887年麻萨诸塞州制订了《责任法》。1907年加州制订《责任法》。其他有一些州也相继制订了劳工赔偿条例。“这些条例通常都规定：不论雇用人或受雇人有无过失。雇用人对于所发生的伤害事件在雇佣上应承担风险。这种严格赔偿责任的形式，辅之以强制的责任风险。使损失由整个企业来分担。”[17]

　　应当看到，无过失责任，特别是工业事故赔偿的无过失责任具有极大的欺骗性。它掩盖了劳资之间的阶级利益的差别，资产阶级学者鼓吹无过失责任是“保护工人利益”，基于劳资之间的“社会连带关系”和“合作关系”等，以此掩饰阶级矛盾。事实上，采取无过失责任不仅可以调和阶级矛盾，而且从经济上无损于资产者的利益。因为自十九世纪末期以来，资本家都采取了私人责任保险，这种保险费都极为廉价的。在欧洲，投保人每年支付约3-4美元的保险费，就可以在发生事故后，要求赔偿。保险费取之于千家万户，实际上是从工人身上刮取的。可见资本家丝毫没有改变其唯利是图的剥削本性；也未用其剥削的利润赔偿工人的损害，而只是工人自己负担了损失。无过失责任产生后，资产阶级法律又以单行法规和判例的形式扩大了这种责任的范围。现阶段，除工业事故的损害赔偿外，交通事故、医疗事故的赔偿以及航空器和核能的使用引起的损害赔偿，也逐渐适用无过失责任。“现分述如下：

　　交通事故实行无过失责任，最早是由美国学者巴兰庭于19l6年在《哈佛法律评论》上发表的一篇文章中提出的。巴兰庭曾经详细论证了对交通事故应采取无过失责任的理由，他提出了两点根据：第一，旅客支付的交通服务费用应包括旅客遭受的各种风险损害的费用；第二，基于过错责任，由陪审员决定过失并确定赔偿额，实际上很难做到精确。采用保险制度，能够对人身伤害的赔偿提供确定的赔偿额。[18]l933年美国的哥伦比亚计划采纳了这一建议，该计划指出：“每一个交通工具的所有人应支付因此种交通工具造成对他人丧失工作能力和死亡的赔偿，不管过错是否是损害发生的原因”。但是，若受害人故意引起伤害，则无权获得赔偿。美国交通部在1971年的—个报告中，对过失责任提出强烈批评，认为该原则在适用中，只有45％的受害人获得了赔偿，确定损害赔偿额极不准确，且拖延时间过长，受害人从提出请求到最后获得赔偿常常需要半年以上的时间，因此主张对汽车事故致人损害应采取无过失责任。[19]目前，在英美法中，特别是在美国，许多州通过保险方法对汽车事故引起的损害，采取了无过失责任。不过，“佛罗里达州与麻萨诸塞州的经验表明：汽车事故的无过失计划的实践很难证明是有效的”。[20]在法国法中，由于坚持单一的归责原则即过失责任原则，因此广泛采用了过失推定的办法来满足因社会的发展所提出的客观归责要求。但是，在司法实践中，对交通事故致人损害，事实上也常常采取无过失责任。例如，在汽车撞伤行人的事故中，据调查70％的事故是行人的过错造成的，但95%的受害人都获得所赔偿。[21]也有一些国家对交通事故主要采用过错推定的办法，如日本1965年生效的《关于交通工具的使用和驾驶第122号法令》，第39条规定：“交通工具的驾驶员因其驾驶原因而造成人身和财产损害，如不能证明损害系由受害人的过错和过失、或超出交通工具的运转和性能以外的不可抗力所致，应负损害赔偿责任。”现在由于汽车责任保险的推广，一些国家采取了汽车所有人和驾驶员应该谁适用责任保险就由谁负责任的办法。

　　在医疗事故领域，传统的归责原则是过错责任原则，尤其是在大陆法系各国，对于医疗事故的赔偿可以根据医生违反合同义务或根据医生的侵权行为而确立其责任。由于违反合同的赔偿，原告只需要证明损害结果，法院就可以判定被告支付赔偿，因此大陆法系各国往往采用违反合同的诉讼来确立医生的无过失责任，但有时根据侵权行为确立责任。例如法国法院对于医疗事故引起伤害的案件，要求受害人必须根据过失责任原则，提出医生的过失证据才能获得赔偿。如果医疗事故引起死亡，法院准许受害者家属根据无过失责任原则获得赔偿，但是受害者家属必须根据违反合同而提起对医生的诉讼。普通法系主要根据侵权行为原则确立医生或医院的过失责任。由于医疗事故的责任保险的发展，在许多国家，对医疗事故责任，法院常常不考虑医生有无过失，就判定其向受害的病人赔偿伤害。因而助长了诉讼案件的恶性增长。现在美国每5个外科医生中就有2个被提起渎职诉讼，在这些案件中，80％都判定由医生赔偿损失，因而严重损害了医生的利益。1970年美国外科医学学会发出一项通知指出：“美国外科医学学会必须通知公众，对医生诉讼案件的增长严重地威胁着医疗质量，也增加了医院对病人收取的医疗费。某些医生被迫采用避免诉讼的原则而不尽最好的诊断方法去治疗病人…因为保险公司需要支付日益增多的赔偿费，他们已开始提高医生的保险费。一些保险公司已停止给医生支付责任保险费，这种状况迫使医生必须放弃其职业”。

　　航空器和原子能所致损害，也实行了无过失责任。航空器所致损害，包括飞机、通讯卫星、导弹等因运行所致地面上的人身和财产的损失。美国l922年颁布的《统一航空法》规定：航空器在起飞，降落和飞行中造成地面的人身和财产损害，如果损害不是由受害人的行为所致，航空器所有人应负赔偿责任。原子能引起的损害，主要指核爆炸产生的放射性物质引起的损害、核反应堆排放的放射性物质引起的污染等，一些国家颁布单行法规明确规定了无过失责任。如英国1965年颁布的《原子能装置法》、美国1896年颁布的《原子能法》相加拿大1970年颁布的《核责任法》等。

　　考察绝大多数国家的立法例，无过失责任并没有真正做为与过错责任具有同等地位的一项归责原则对待，因为它适用的范围毕竟是有限的，即主要适用于工业事故、交通事故等致人损害的情况。即使在这些领域中，也并不是绝对适用无过失责任，而同样可适用过失责任。例如根据美国1926年的《联邦雇主责任法》第53条的规定，在工业事故中，雇主不得基于“共同过失”提出免责，但可以根据雇员对事故发生有过失而要求减少其赔偿额。目前，在世界各国中，只有新西兰国家的法律把无过失责任作为一项基本原则在法律上规定下来。根据新西兰l972年的《事故赔偿法》，任何人在新西兰因事故造成人身伤害或死亡，任何受该法保护的入在新西兰之外因事故遭受人身伤害和死亡，不必根据因伤害和死亡而引起的损害赔偿权利在法院提起诉讼，而应由新西兰政府支付给他一定的补偿。根据该法律的规定，受害人应得到因人身体伤害和死亡所应得到的一切赔偿，但对财产损失和利润损失不予赔偿。正如新西兰皇家咨询委员会在一份计划中所指出的：“对每一个受害人来说，他不用就过错举证，也不考虑他是否有过错，也不管事故发生在工厂、公路或家中，受害人都应获得赔偿”。[22]该计划要求对每一个劳动者和他们所供养的家庭妇女提供24小时的保险。以使无过失责任得以实现。

　　按照许多学者的看法，产品责任中运用无过失责任，是西方民法发展的趋势。实际上，在英美法中，在产品责任领域从未实行过无过失责任原则。l975年，美国教授欧康奈尔（o`connell）曾提出过此种设想，他认为：“任何企业应可以选择对其造成的损害基于无过错（no—fault）作出赔偿，因此，不考虑过错和产品缺陷问题。根据此种选择，不仅不考虑赔偿者的过错和错误，而且正象在汽车保险和工业事故赔偿中的无过错责任一样，作出赔偿也不必考虑受害人的过错问题”。[23]他提出对产品责任适用无过错责任，应对损害赔偿作出最高限制，并且对精神损害不予赔偿。这个建议提出以后，不仅没有得到支持，反而受到了强有力的批评。布拉姆（Blum）指出：该计划将导致资源的错误的分配，同时，该计划也不会得到消费者的支持，因为它最后把赔偿费用摊在了消费者身上。[24]此外，该计划也很难实际操作，因为若不承认过失问题和产品缺陷的概念，则根本不可能确定受害人是由哪个产品造成的损害。[25]在美英法中，对于环境污染致人损害的责任，也没有采取无过失责任，而适用“妨害法”的规定，采取严格责任。普通法中有妨害私人利益（Private nuisance）的侵权行为，它是建立在“使用自己之物业，不得损害邻居之物业”的原则的基础上的，协害私人利益的侵权行为包括各种实质性的、不合理的损害，如没有合理地控制排放的物质，如水、烟、污秽、气体、噪音热量、电流、细菌、牲畜、植物等造成邻人的损失。确定妨害的责任，一般不考虑行为人主观上的故意和过失，但过错实际上是存在的。正如法官赖特（wright）在1940年塞德莱福和丹菲尔德诉考尔弗安一案中指出的：妨害邻居破坏了“必须保持在所有人自由从事某种活动的权利与邻居不应遭受损害的权利之间的相对性”。

　　从以上分析可见，无过失责任只是适用于几类案件的特殊归责原则，而并不是普通适用的一般归责原则，把无过失责任作为一般归责原则对待，在理论上并不具有充分的根据，也不符合各国侵权法发展的现状。那种认为无过错责任作为一般归责原则，乃是当代侵权法发展的趋势的观点，是不正确的。

　　三、无过失责任和严格责任

　　严格责任（strict liability）主要是英美法中采用的一个概念。按照普通法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的（prima facie）的损害，应对此损害负责；与严格责任相对应的是过失责任，即被告虽造成了明显的损害，须有故意和过失才负责任。[26]而在严格责任中，主要考虑的是被告的行为与损害之间的因果关系问题。

　　在英国法最早的一个严格责任的案例中，就确认了在行为人构成对他人的侵占（tress—pass）情况下，被告行为的合法性及其缺乏故意和过失都不是有效的抗辩理由。在该案中，原告提起侵占之诉，声称被告侵入其土地5英亩，被告辩解，他有一片用蒺藜编成的围篱，毗邻原告的土地，他在砍伐这片围篱时，蒺藜倒下掉进了原告的土地，他迅速走进原告的土地并拾走了蒺藜，因此他没有造成对原告的损害。法官凯茨柏（catesbye）认为，某人从事某种合法行为，且无意造成对他人的损害，但如果他可以通过来取某种措施避免此种损害，则他应该因从事此种作为而受到惩罚。丘克（Choke）法官认为，被告砍伐蒺藜是合法的，被告拾走倒下的蒺篱也是合法的，但这些并不是有效的抗辩，被告必须指出，在他权限范围内，他利用各种手段使蒺藜与原告的土地隔开而没有成功，否则，他要负责任。[27]按照普通法学者的一般看法。英美侵权法经历了一个从严格责任到过失责任发展的阶段，在普通法形成的时候，主要采取严格责任。至十九世纪，逐渐朝着过失责任发展。美国学者阿姆斯（Ames）曾描绘了这个过程：“早期的法律只是简单地问：‘被告的实际行为造成了对原告的损害吗’？今天的法律，除了一些基于公共政策的考虑的情况以外，要进一步问‘这个行为具有可非难性吗’？因此，合理行为的道德标准已代替了行为的非道德标准。”因在英美法中，传统的严格责任包括侵占（trespass）、侵害（covension），动物责任。极度和异常危险活动（ultrazahardous or Abnormally Dangerous Activities）责任、妨害（nuisance）。按照英美法学者的观点，凡有侵犯他人士地者，不论有无损害的发生，也不问其出于法律上或事实上的错误或行为人信误他人土地为自己的土地而进入该土地，均应负侵权行为责任，此为“当然之侵权行为”。为什么对侵占要适用严格责任？霍姆斯（Holmes）在其1881年的《普通法》一书中解释道：“当某人进入邻人的土地，从其行为和后果可以看出，他是把土地当作自己的财产，他企图以某种方式干涉某种物件，尤其是干涉他侵害的物件。”[29]霍姆斯在《普通法》一书中论证了被告的过失不应作为严格侵权责任的主要的根据，而应作为附属的根据。此种观点对严格责任理论的发展产生了一定的影响。庞德从维护社会一般安全义务出发，论证了危险责任和严格责任的合理性。他认为19世纪后期开始的西方各国的法律，其目的在于使社会化的思想进入法律领域。这个阶段的法律，着重于社会利益，而不是个人利益的保护。从“一般安全”的目的出发，应确定“持有危险物或从事危险事业者，未能阻止损害的发生所致的损害”的责任。他认为赖兰兹法则代表的严格责任原理是对个人主义的否定。在现代法哲学上，有高度的妥当性。[30]美国学者威廉姆斯（GlanvilleWilliams）也认为：从补偿理论和恢复理论出发，人们造成他人的损害，必须赔偿损害，而不管他是出于故意和过失。如果这个立论能够成立，则严格责任是合理的，而过失责任是不合理的。但是他也承认，受害人应该获得赔偿与被告应该作出赔偿，在被告的行为不具有道德上的可非难性时，存在着一种矛盾。[31]美国著名的侵权法学者艾波斯汀认为：严格责任的合理性，应该从侵犯权利的角度解释。这就是说，法律承认人们对其身体和其物件享有排他性的权利，侵犯这些权利就应该作出赔尝。他认为，在严格责任中，A伤害了B形成了明显的（Prima facie）的责任根据，它描绘了一种双方当事人彼此联系的状态，只要是A的力量及其物业而不是自然力和他人的力量造成对B的伤害，那么，A就应该对B的损害负责。[32]在严格责任中，免责条件是严格的，当损害发生以后，如果形成了明显的（prima facie）责任根据和因果关系，就要确立被告的责任，但是，严格责任并不是绝对责任。也就是说，并非绝对不考虑过错问题。在早期的严格责任的案例中，被告之所以很少以自己缺乏过失为抗辩理由。主要原因在于普通法的诉讼形式和规则促使被告不能以缺乏过失作为抗辩理由。例如，在侵占之诉中，被告须在两者之间作出回答：即他或者实施了侵占行为，或者没有从事侵占行为。[33]这并不是说严格责任中完全不考虑过失问题。例如，在严格责任中，第三人的过失行为就是抗辩事由。在斯密斯诉史通一案中，被告提出，他被迫进入原告的土地，不构成侵占，罗尔法官认为，被告被迫进入原告的土地不构成侵占，而只是迫使进入土地的人构成侵占，正如我的牲畜被他人赶进邻人的土地不是我把牲畜赶进土地一样。在这里，被告不过是他人手中使用的“工具”。[34]因此被告不应负侵占的责任。美国学者阿诺德指出：在古老的严格责任的例子中，被告具有一些免责事由，仍然可以被免除责任。“在侵权法中，一个非常熟悉的原则是，任何人对完全是由于某些自然原因造成的损害不负，责任。”[35]例如，损害是由于地震、自然原因引起的火灾等不负责任。而原告自己的过失也被认为是很好的免责事由，因为“是原告，而不是被告意识到了正在造成的损害的行为”，[36]可见，严格责任也要考虑过错问题。

　　还应该看到，美国有一些州自七十年代以来采纳了“比较过失”理论，代替了传统的“要么赔偿、要么不赔偿”的共同过失理论，比较过失理论已广泛运用于交通事故、医疗事故、产品责任等严格责任领域。[37]例如1975年的、《纽约民事诉讼法》第1411条规定：“在任何要求赔偿人身伤害、财产损害、死亡的诉讼中，在共同过失和承担危险的情况上，不应该免除加害人的赔偿责任，而应该根据过失程度减轻其赔偿数额”。所以，正如美国学者施瓦茨（Schwartz）所指出的：过失责任原则在当代仍然巨有的潜力。[38]在现代英美法中，凡是严格责任适用的案件，同时也可以适用过错责任，严格责任和过错责任是相互配合，互相补充的。

　　严格责任和传统的过错责任有明显的区别。这主要表现在是否要求由受害人就加害人的过错问题举证，加害人免责的限制等方面。尤其应该指出，在普通法中，有些责任表面上是严格责任，甚至被一些学者解释为无过失责任，但实际上是过错责任。此种情况典型地表现在代负责任（Vicarious Liability）上。依代负责任，雇佣人（master）对其受雇人（servant）在从事职务时因侵权行为致他人遭受损害，应负赔偿责任。英国法院曾于1697年首创雇佣人代负责任的理论，认为雇主对于受雇人为一般授权时，即可推知其有默示的命令而应负责。十九世纪以来，英美法广泛采取了“归责于上（respondent superier）理论，要求雇佣人就其受雇人在职务范围内所为的一切不法行为皆应负责。所以，一些学者认为，英美法的代负责任为严格责任和无过失责任。[39]实际上，代理责任仍没有超出过错责任的范围，即完全可以用过错责任来解释。在代理责任中，原告要证明被告的佣人在雇佣期间因过错的行为造成了损害，[40]然而，被告（雇佣人）之所以要对受雇人的行为责任，根本在于其有过错，有人解释雇佣人对于受雇人的行为应予以控制，有的解释损害的发生源于雇佣行为。按霍姆斯的观点，是因为雇主和雇员之间有”共同意思（Common—Sense）[41]而西韦（Seavey）则认为雇主没有尽到为照顾自己的事务所应尽的注意。[42]但许多学者认为，代理责任并没有超出过错责任的范围。[43]严格责任不同于无过失责任，因为严格责任“虽然严格（SLrict），但非绝对（Absolute）。[44]在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人得提出特定之抗辩或免责事由”[45]，严格责任表面上不考虑被告造损害是出于故意或能否通过合理的注意而避免损害，就可以决定被告的责任，但实际上在这里采取了一种过错推定的办法，即从损害事实中推定被告有过错，但允许加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的损害而减轻或免除其责任。而且，无过失责任都以保险的存在为前提的，而在严格责任中，并不一定要考虑一方是否有投保的事实。所以，英美法学者也大都将严格责任和无过失责任（No—fault liability）严格区别开来。[46]足以表明严格责任并不是无过失责任。

　　法国学者卡塔拉（Pierre Catala）通过比较法国侵权法和英美侵权法，认为严格责任与法国法中的过错推定大体等同[47]，严格责任和过错推定的免责条件基本上是一样的。此种观点不无道理。英美法的严格责任实际上是介于无过失责任和过错责任之间的一种责任形式。然而，从法律责任性质上说，严格责任保持了法律责任的惩罚、教育的功能，同时也能及时弥补受害人的损失。而无过失责任已丧失了惩罚和教育的功能，它和传统的法律责任在性质上已或然不同。所以，应将严格责任和无过失责任在理论和实践上作出区别。

　　四、无过失责任与危险责任

　　危险责任，主要是在英美法和英国法中使用的概念，本世纪以来逐渐被日本、瑞士等国家所采纳。在英美法中，危险责任或称为“极度危险活动责任”，或称为“高度危险活动责任”，或称为异常危险活动责任。美国1977年的《侵权法重述》（2版）采纳了后一种概念，并针对异常危险活动规定了一般原则，在德国法中，危险责任（Gefaehrdung shaftung）是指“特定企业、特定装置、特定物品之所有人或持有人，在一定条件下，不问其有无过失，对于因企业、装置、物品本身所具危害而生之损害，应负赔偿责任”，[48]德国法中的危险责任和危险归责（Risikozurechung）的概念并不完全等同。依拉伦兹的看法，危险归责可分为三种，第一种是危险责任；第二种是指在权利状态尚未最终确定以前，法律一方面允许某人从事强制执行或为保全请求权之行为，另一方面又在一定条件下使其负担因此所生之危险；第三种是指为他人利益而从事具有一定危险性的义务。所以危险归责既适用于侵权关系，又适用于合同关系。

　　在英美法中，危险归责始于1868年赖兰兹诉弗莱彻一案中，布拉克本法官的意见。在本案中，被告雇佣一个承包商在他的土地上建造了一个蓄水池，在工地下面有一个已经封闭的废矿并，矿井的坑道与原告的煤矿相通，被告及承包商未发觉这件事，当蓄水池灌满水后，池水经过废井的坑道，渗进原告的煤矿，造成了损害。法官布拉克在本案中确定了如下规则。

　　“某人在自己的土地上带来或堆放危险物品，他应负该物品的逃逸而可能造成对邻居损害的危险，如该物品逃逸造成损害，尽管他已尽注意并已作出防止损害的各种警告，仍应负赔偿责任”，该原则被称为布拉克本规则。然而，在Rylandsv.Fletcher一案判决时，就被告负责的原因，法官们的观点各异。布拉克本法官以“持有危险物质”作为根据，而堪思斯（Cairns）法官则认为应以土地的异常使用（nonnatural use）为根据。布拉克本法则系创造了英美法的危险归责原理，而堪恩斯法官的观点系依附于“妨害（nuisance）”而来，并不具有创新原理，故又称为妨害方法（nuisance approach）。赖兰兹一案所代表的危险归责原理问世以后，在英国一直有争议，不少学者对此持否定态度。在英国，许多学者认为，该法则应仅适用于以土地利用为社会关系主要依据的英国，而不宜扩大适用于以工商企业活动为主的美国社会。[49]然而，庞德则认为，赖兰兹一案中的布拉克本法则，是英国法院为适应现代社会的特殊情况，经过反复斟酌后，所创设的新型的无过失责任，这是因为传统理论不适应现代社会的需要所造成的，而并不是法官的偏见的反应。[50]该规则否定了个人主义责任原理，能够圆满解决以工商企业为中心的美国社会的问题。[51]从目前情况看，赖兰兹诉弗莱彻一案的规则为美国大多数州所采纳，但纽约、得克萨斯、俄克荷马等州拒绝适用该规则。[52]按照美国学者普洛塞的解释，在适用Rylands v.Fletcher一案的规则时，只考虑危险物品的逃逸，而不考虑被告本身的行为问题。这一规则适用于“高度的和异常的危险活动”，美国1977年的《侵权法重述》（2版）第519条规定，“某人从事某种异常的危险活动，尽管他已尽到最大的注意防止损害仍应对该活动给他人人身、土地或动物所致的损害负责”。“注意”（care）一词，包括在准备中的注意、从事中的注意以及技术上应有的注意。原告虽尽各种注意，仍应负责，表明此种责任乃是严格责任。正如林德法官所解释的，在高度危险活动中，并不问造成损害的活动是否应该尽到注意，而要问谁要赔偿已经造成的损失，谁要支付已经造成的损失。例如，在格林诉石油总公司一案中，被告的油井由于天然气的压力而发生井喷，毁损了位于附近的原告的良田，法院认为，被告虽已尽到各种注意，但仍应负责。法院认为：“某个企业的活动和运转本身是合法的和适当的，它具有已知的条件，并且有对他人造成损害的认识，由于其行为直接的估计的后果而造成对他人的损害，虽已尽到注意，仍应对造成他人的损害负责。”[53]美国学者弗莱彻则认为，在高度危险活动中，加害人应负责严格责任的根据在于损害并不是由受害人自身造成的，已经形成的风险并不是对双方都是有利的；如果风险的形成有利于双方，则加害人可不负责任。[54]异常危险活动本身是合法的，但此种活动仍具有非难性。据《美国侵权法重述》第520条规定，在确定某种危险活动是否具有异常危险时，应考虑到如下因素，即对某人人身、土地或动物的某种损害的高度危险程度的存在；因此一种活动的发生的损害的机率很大，通过尽到合理的注意而无能为力消除危险，此种活动不属于一般情况的程度，此种活动在其从事的地点是不合适的，危险活动对公众的价值低于危险属性的程度。这就表明，对高度危险来说，本身仍具有一定的非难性，因此，按照严格的过失标志，在高度危险活动中虽不考虑过失，但并非完全没有过失。

　　在十九世纪末及二十世纪初，危险归责原理开始受到德国侵权法学者的重视。1838年《普鲁士铁路法》规定：“铁路公司对其所转运的人及物，或因运转之故对于别的人及物予以损害者，应负赔偿责任”。这一法律区分了对财产和对人身的损害的责任。对财产的损害采取过失责任，对人身的伤害则采取危险责任，铁路公司如不能证明损害由不可抗力或受害人的过失引起，应负赔偿责任。[55]德国法中产生的危险归责思想具有重要意义，“当时德国铁路不过一百五十八里，而能制定这种法规，其根本思想竟成为十万公路铁路之标准”。[56]关于铁路的危险归责的规定适用而逐渐扩大到城市电车、轮船、电力快车等并对其他国家的法律产生了重大影响。例如，法国在十九世纪末期产生了“行业危险（risque professionnel）归责，认为”凡是企业之外，便会发生与企业主及其劳工之过失无关的危险“，危险责任应由危险形成者承担，此种观点为法国1898年4月9日的《劳工伤害法》采纳，然而在十九世纪的德国法中，侵权行为的归责原则，仍为过失责任主义，危险归责的责任类型，只是基于特殊需要而产生的偶然例外。不仅就整个归责原理来说，危险归责不足以和过失责任相并列，而且按照一些德国学者的看法，也不足以说明无过失责任的原理。

　　第二次世界大战以后，危险归责原理，经过德国学者艾瑟尔（J.Esser）等人的阐述，而得到进一步的发展，艾瑟尔在其名著《危险责任之基础与发展》（1941年）一书中指出，危险责任不是对不法行为所负的责任，危险责任的根本思想在于不幸损害之合理分配，危险责任的主要根据在于：（1）危险来源说，即因为企业、物品或装置的所有人或持有人制造了危险来源，因而应承担责任；（2）危险控制说，即企业者在某种程度能控制这些危险，因此应负责任：（3）享受利益应负担危险说，即企业、物品或装置的所有人或持有人从其企业、装置或物品中获得了利益，故理所当然应当负担危险。依德国现行法律，危险责任主要适用于火车、汽车、动物、电气、煤气、导管装置或原子设备的占有人等。例如德国1990年的《汽车法》规定，汽车的“占有人”在所用汽车中造成对他人的死亡和伤害以及财产的损失应负赔偿责任。占有人如能证明损害是由不可抗力引起可以免除责任，但不可抗力不是指汽车本身的缺陷，而是指受害者的过失和第三者的行为。同时，“占有人”被解释为：某人为自己利益使用汽车，而且对该汽车具有使用权，。这种权利是使用的前提，1985年这一法律由《道路交通法》代替，不过，德国最高法院曾强调，对法律未规定的特别的事故损害，仍适用过失责任原则，这就是说，过失责任仍为一般原则，但有时为保护受害人的利益，法律采取了举证责任倒置的方法。

　　德国学者拉伦兹认为，危险责任为无过失责任的一种。[57]在他看来，过失和危险是二种不能比较的量数，危险责任中不能适用过错责任。另一个德国学者鲁德（Rother）也认为，故意过失及对合法占有危险物的责任是不能衡量的，“因为欠缺一项标准去评断这些因素在一共同阶梯中所占价值及其在同一法律要件中彼此相互间所占分额之多寡”。[58]在德国法中，危险责任虽以不可抗力或意外事件作为免责事由，但危险责任实际上是无过失责任。因危险责任的根本思想在于“不幸损害之合理分配”，所以，基本上不考虑行为人和受害人的过错问题。为适当限制行为人所要承担的危险责任。所以，在德国法中，危险责任常常有一定责任限制，即立法通常对损害赔偿设有一定的最高金额限制。此种规定的目的在于使危险责任者，可以预见并预算其所负担的危险责任，而根据其经济能力，从事保险。从适用上来看，危险责任也通常要借助于保险才能实现。

　　苏联民法也规定了危险责任，1964年的《苏俄民法典》第454条规定：“其活动对周围的人有高度危险的组织和公民（交通运输组织、工矿企业、建筑工程部门、汽车占有人等），如果不能证明高度危险来源所造成的损害是由于不可抗拒的力量或受害人的故意所致，应当赔偿造成的损害”。在这种情况下，损害赔偿责任只须具备两个条件，即使他人遭受损害的行为是违法的和这种行为与结果之间具有因果关系，而不要求有过错。[59]《苏联空运法典》等58条也规定：航空承运人对一切损害负赔偿责任。

　　我国民法没有使用“危险责任”，而使用了高度危险责任的概念，根据民法通则第123条“从事高压、高空、易燃易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，应当依法承担民事责任”。按照大多数学者的解释，民法通则第123条是对无过失责任的规定，[60]故依本条的规定，被告所从事的高度危险作业与原告所受损害之间有因果关系，即应负责。[61]此种解释虽不无道理，但过于笼统。一方面，致人损害的高度危险原因是多样的，既有在法律上应受非难的过错原因，（例如，未按安全操作规程打眼放炮而致人损害）。亦有行为人事从事高度危险作业即使尽到高度注意也不能阻止损害的发生的情况。在第一情况下，显然应适用过错责任而不能适用无过错责任。另一方面，123条所称的“高速运输工业”包括了火车、汽车、飞机等多种工具，而这些运输工具在运转中致人损害的情况各不相同，就汽车而言，其危险性显然不如飞机。随着生产力的发展，汽车设计和制造技术正在不断完善，安全措施也在不断加强，这样，行为人“即使尽最大谨慎仍不能避免损害发生”的可能性越来越小；所以可以使用过错责任。更何况当代社会，汽车已大量普及，它不仅是生产工具，而且也成为消费品。由于汽车事故的发生基本上都是因加害人或受害人的过失所致，故我国司法实践对汽车事故一向采取过错责任、[62]还要看到，我国有关特别法对铁路、飞机在运输中所造成的事故损害，实际上采取了过错推定的做法。例如，1990年颁布的铁路法第58条规定：因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。国务院1988年2月20日发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第4条规定：“承运人如能证明旅客死亡或受伤是不可抗力或旅客本人健康状况造成的，不承担赔偿责任”。这些规定是否合理，尚值得进一步探讨。但是，认为l23条的规定的情况都属于无过失责任，显然是不妥当的。

　　在我们看来，民法通则第l23条的规定中确有属于无过失责任的情况，但可适用无过失责任的高度危险责任应具备如下条件：第一，从事高度危险作业是合法的、正当的。行为人从事高度危险活动是经过法律的许可，是利用现代科学技术服务于社会，既有利于国计民生，也增进了人类福祉，所以这些活动不仅不具有法律上的应受非难性，而且大多是应受法律所鼓励的行为。因此，不能根据形成危险即为过错的标准而确定行为人的责任。但是，如果行为人从事高度危险作业是非法的、或有违一般道德，或纯粹为谋取私利而不顾公益和他人利益，则危险的形成即可表明行为人是有过错的。第二，在从事高度危险活动中，行为人即使尽到高度注意亦不能避免损害的发生。由于在现有技术条件下，人们还不能完全控制自然力量和某些物质属性，也不能对某些现代科学技术的运用有极为充分的了解，所以当行为利用现有科学技术和物质条件从事某些高度危险活动时，虽然尽到高度的注意和勤勉，亦有可能造成对人们的生命、健康以及财产的损害，这样，无论从主观上还是客观上都难以确定行为人的过错，故可以适用无过错责任。如果行为人从事高度危险停业具有合法的权利，但在作业过程中因没有尽到合理的注意而致他人损害，则应适用过错责任。第三，不适用过错相抵的规则。高度危险责任是否应适用民法通则第131条规定根据过错而减轻损害的规定，学术界看法不一。有人认为，高度危险责任当然适用第13l条的规定。[63]若高度危险责任适用过错相抵，显然不是无过失责任，因为过失相抵乃是过错责任的内容。然而，从民法通则第123条规定本身来看，与其他条款规定的明显区别在于仅承认“受害人的故意”为免责条件，而不承认受害人的过失可为免责要件。进一步说，受害人的一般过失不应导致加害人责任的减轻，因为在受害人仅具有一般过失的情况下，损害的发生主要还是因高度危险所致，因此不应减轻加害人的责任。至于受害人的重大过失，是应按照“重大过失等同于故意”的规则，而作为加害人的免责条件，还是应当作为减轻责任的条件，值得进一步探讨。第四，因不可抗力引起损害，不能使行为人免责。民法通则第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”此处的“另有规定”是否指高度危险责任的情况，学术界有不同的看法。一些学者根据民法通则第123条的字面含义，认为“在高度危险作业给他人造成损害时，行为人的唯一免除责任的条件就是能证明损害是受害人故意造成的”[64]故排斥不可抗力作为免责要件。而我国一些特别法则把不可抗力作为了某些高度危险责任要件。在我们看来，可适用无过失责任的高度危险责任中，因为不可抗力引起损害，虽可表明行为人无过错，但损害的发生又确与行为人的危险活动有关；若使行为人完全免责，则必将使无辜的受害人的损害不能得到补偿，从而不能体现无过失责任所具有的补偿受害人的损害的公平观念。从国外的立法规定看，许多国家对航空等高度危险活动，均规定不可抗力不得作为免责条件。1969年的《蒙特利尔协议》规定，不管承运一方是否巳采取了一切必要措施或不可能采取措施以避免损失的发生，承运人都要对损失负责。目前美国、加拿大、英国、日本等都采纳了《蒙特利尔协议》，而且在国内法中也规定不可抗力不得作为航空运输承运人的免责条件。这样，一旦发生事故，受害损害的旅客就可以迅速获得有效的补偿，从而有利于保障旅客的人身及财产安全。

　　以上几个条件也体现了无过失责任的特点，若不具备上述情况，则不能适用无过失责任。试举出如下案例以作说明：原告于某于1982年10月20日上午，赶马车去被告人知青石灰厂的二号窑洞里装石灰？被告人的放炮员经瞻望、呼喊、吹哨后，在误认为安全的情况下点火放炮，碎石渣将于某马车套上的骡子臀部砸伤，继而该骡子染上破伤风死亡。有学者认为，本案属于高度危险作业的责任，应按无过错责任处理，由被告人赔偿全部损失。[65]我们认为，本案中被告的行为虽属于高度危险作业，但应按过错责任处理。被告人的放炮员虽在点火放炮之前，采取了嘹望、呼减、吹哨的安全措施，但并没有尽到必要的注意，即没有进一步检查在危险区内人畜是否都已撤离。未履行此种义务即为过失，因而应负过失责任。总之，对高度危险作业的责任应作具体的分析，不能笼统地认为，凡是高度危险责任，均为无过失责任。

　　五、无过失责任是否为一项归责原则

　　无过失责任是否为我国侵权法中的一项归责原则，在民法界曾有激烈的争论。大多数学者从民法通则第106条第三款的规定出发，认为无过失责任应为侵权法的特殊的归责原则。过失责任作为一般原则适用于一般侵权行为，而无过失责任作为特殊归责原则适用于特殊侵权行为。[66]另一些学者则断然否定有无过失责任原则的存在。张佩霖同志指出：“所谓‘无过失责任原则’，在理论上是不成立的，在实践中是行不通的”。其理由是：同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，我国民法既然把过失责任作为一般原则，那么就不存在无过失责任原则。无过失责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况。[67]我们不赞成把无过失责任作为一项归责原则对待。事实上，民法通则第106条第三款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，不仅是无过失责任，而且更是公平责任原则的法律根据。“特殊归责原则”论认为，民法通则规定的各种特殊侵权行为责任皆属无过失责任，显然是不妥当的，各种特殊的侵权行为责任，大多为过错推定责任，亦有公平责任，它们和无过失责任有明显的区别。我国民法通则中的无过失责任主要体现在123条所包括的某些高度危险责任。因此，无过失责任的适用范围在我国现行民法的规定中是极为有限的，无过失责任尚不具有归责原则所应具有的普遍适用的范围。

　　把无过失责任作为一项归责原则，将构成对整个侵权行为法的威胁。美国加州大学弗来明教授认为：今日西方的侵权行为法正处于交叉路口（cross road），其生存正受到威胁，[68]英国剑桥大学比较法教授乔洛维茨宣称西方侵权法正面临着危机，[69]此种威胁和危机正是来自于无过失责任的勃兴。正如新西兰教授帕墨尔于1973年在美国比较法学报上撰文指出：新西兰的意外事故的无过失补偿方案，是对传统的侵权行为体系的致命的打击。[70]无过失责任的勃兴为什么会构成对侵权行为法的致命的威胁？其主要原因在于：第一，现代侵权法的一些基本制度，诸如混合过错责任、共同过错责任、抗辩制度、责任要件、赔偿制度等，基本上是建立在过错归责的基础上的。若扩大无过失责任的适用范围，将使这些制度和规则无适用余地。第二，过错责任和无过错责任是截然对立的。两者不可能结合适用，无过失责任在哪里发展，则过错责任将在哪里消失，当无过失责任的运用范围被不适当地扩大以后，过错归责体系就会发生瓦解。第三，无过失责任不具有法律责任所应有的教育和预防作用，它在本质上已不具有法律责任的性质。无过失责任的迅速发展必然促使所谓将损失转换给大众的“损失转换制度”的发展，基于这一制度，加害人因自己的违法行为所致的损害自己不负责任，而由大众负担，从而使法律规范不能约束公民的行为，合法与非法、正义与非正义的界限也变得混乱不堪。思格斯在谈到资产阶级民法体系时所指出的：资本主义“经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使它陷入新的矛盾”，[71]西方国家民法中的无过失责任的发展对西方侵权法的威胁，正好表明了这一点。

　　不可否认，无过失责任也具有公平性，这主要表观在无过失责任的出发点是不使无辜的受害人自己承担损失。损失一旦发生，就应当责令加害人承担损失，以使受害人的损害尽快得到恢复。但是。对受害人的公平不能以加害人的不公平和损害社会秩序的代价。例如，有人主张对产品责任实行无过失责任，同时允许企业将损害赔偿费用计入成本，以使企业能够通过销售产品把致人损害的赔偿负担分散于社会。这种做法对产品缺陷的受害人来说是有利的。但是，如果把损害赔偿费用由广大消费者承担，不仅对消费者是不利的，而且也不利于督促企业努力提高产品质量、增强产品在市场上的竞争能力、从全社会范围来看，允许企业通过涨价的方式分散损失，将使产品价格上涨，产品与消费者需求脱节，这和社会主义的生产目的也是当违背的。

　　诚然，无辜的受害人的损害补偿，是社会所应当关注的问题，侵权法若不能对受害人实行强有力的保护，也容易给社会带来一些不稳定因素。由于严格实行传统的过错责任原则，会使许多受害人因为加害人能够证明其无过错而免责，使受害入无法获得经济补偿，我国民法基于此种考虑已经设定了公平责任和过错推定原则，在很大程度上可以对受害人提供有效的法律补救，而不必另设无过失责任原则。此外，我国有关法律对某些事故的受害人也规定了某些救济措施。例如，在铁路事故中，即使受害人因自身原因而造成事故，受害人及其家属可从受害人所属单位获得一定的补偿，铁路部门也可以酌情给予一次性救济费。[72]在工业事故补偿方面，我国对全民所有制职工和集体所有制职工实行劳动保险，此种保险属于社会保险的范围，它对于及时补偿工业事故的受害人的损害，起到了良好的作用。由于我国目前实力尚不雄厚，国家尚无力承担所有意外事故的损失补偿责任，各种社会保障措施尚有待于进一步完备。但是，即使将来随着国家逐渐富裕，社会保障措施日益完备，对意外事故的受害人的社会救济得到了加强，各种社会救济措施也不能代替侵权行为法在社会生活中所应当具备的功能，不能否定过错责任的基本价值。

　　那么，随着今后责任保险的发展，我国侵权法中的无过失责任的适用范围是否会逐渐大？诚然，西方无过失责任的发展是与责任保险的发展联系在一起的，责任保险制度成功减轻并分散了加害入的负担，为无过失责任制度的发展提供了坚实的社会基础。从我国情况来看，为适应改革开放的需要，已开办了各种责任保险，如在船舶、汽车、飞机以及建筑安装工程等领域实行了责任保险，对中外合资和合作企业也开办了各种公众责任险、产品责任险和雇主责任险等。责任保险确实具有分散危险、及时填补受害人的损害的功能，其发展也必然会就无过失责任的适用面扩大。但即使在将来责任保险发展的情况下，我们也应该审慎地考虑加害人的行为在法律和道德上的非难性、对不法行为人的制裁和教育的必要性，以正确确定责任保险的承保责任的范围和无过失责任的适用范围。

　　[1] Ballantine，A Compensation Plan for Railway Accident Claims，29 Harv.L.Rev.705（1916）

　　[2] Cf.Epstein，Gregory＆Kalven，Cases and Materials on torts.p51.

　　[3] Cf.O‘Connell：An Elective No-fault liabity Statute.Ins.L.J.261（may 1975）。

　　[4]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，第168页。

　　[5]孙国华：《法学基础理论》第367页，天津人民出版社，l987年版。

　　[6] Epstein，Automobile No-fault Plans，A Second Look at Frist Principles，13 Creighton L.ReY.769，789—790（1980）。

　　[7]《国际比较法百科全书·侵权行为·概述》第3页。

　　[8]《国外法学知识译丛·民法》第232页，知识出版社，L983年版。

　　[9]《外国民法论文选》第316、317页。

　　[10]《外国民法论文选》第18条，第316、317页。

　　[11]史尚宽：《债法总论》第104页，台湾，1954年版。

　　[12]同上书。

　　[13]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第9页。

　　[14]狄骥：《拿破仑法典以来私法的普通变迁》，第115页，会文堂记书局，l937年中文版。

　　[15]参见1837年英国Priestly v.Fdwler一案，l842年英国的Farwell v.Boston＆W.R.R.一案。

　　[16]《马克思思格斯全集》第25卷，第107页。

　　[17]《国外法学知识·民法》第230、231页。

　　[18] Ballantine，A Compensationn Plan for Railway Accident Claism，29 Harv.L.Rev.705（1916）。

　　[19] U.S.Dept.of Transppertation，Moter Vehicle Crash Lesses and Their Compensation in the States 91—100，143—146（1971）。

　　[20] Cf.Epstein，Torts.

　　[21] Tunc，Un bilan provisoire，Dr Soc.1967 71—89、72

　　[22] Report of the Ryal Commission of lnquiry，ComPensation for Personal Injury in New Zealand 19-22，26，113-114（1967）

　　[23] O‘Connell，同注[3]

　　[24][25] BIum，Review of O‘Connell’s Ending lnsult to Injury 43，U.Chi.L.Rev.217，218—221（1975）

　　[26] Epstein et al，同注[2]引书。

　　[27] The Thorns Case Y.B.Mich.6th ed.4.f.7p1.18（1466）。

　　[28] James Barc Ames，Law and Morals，22 HarY.L.Rev.97，99（1908）。

　　[29] Cited in Epstein：Torts，p97.

　　[30] R.庞德《法哲学》第184页。

　　[31] GlanviIIe Williams，The Amis of the Law of Tort，4 Current LegaI Probs，137，151（1951）

　　[32] Epstein，Theory of Strict Liability，p167，169.2 j.Legal Stud. 151（1973）。

　　[33] I bid.

　　[34] Smith Y.Stone，style65，82Eng Rep 533（K.B.1647）

　　[35][36]Arnold，Accident，Mistace and Rules of Liability in the Fourteenth Century Law of Torts，128 U p9 L Rev 36l（1979）。

　　[37]美国有一些州，如华盛顿州等认为，比较过失不适用于严格责任，参见：Albrecht V Great 9l wash 2d 257 588 P 2d 229（1978）

　　[38] Schwarrz，The Vitality of Neglience and the Ethics of Strict Liability，15 Ga.L.Rev.963（1981）。

　　[39]参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第26页。

　　[40] Epstein，Torts p.809 814.

　　[41] Holmes，Agency，4 Harv.L.ReY.345（1891）。

　　[42] Seavey，Speculations as to“Respondent Superior”，HarYard Legal Essays，433，448（1934）[43] Epstein，同注[40].

　　[44][45]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第二辑，第22页。

　　[46] Cf.Epstein，Torts pp. 55—79，947—1001.

　　[47] Pierre Catala，Delict and Torts，A Study in Paralle，Tulane Law Rev，June 1963 p600.

　　[48]拉伦兹：《德国法上损害赔偿之归责原则》，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5辑，第275页[49] Bohlen，The Rule in Rylands v. Flether，Studies in the Law of Torts，1929，p350.[50] R.Pound，An Introductidn to the Philosophy of Law，1992，p183—184.

　　[51] R.Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，1922，p. 183一l 84.

　　[52] Prosser，Hand Book of the Law of Torts，4th ed.p.509.

　　[53] Green v.General Petroleum Corp，205 Cal，328，270 p.952（1928）。

　　[54] Fletcher，Faimess and Utility in Tort Theory，85 Harv. L.Rev.537，541—542，547—548（1972）。

　　[55] l940年的《铁路及雷电对物品损害赔偿法》修改了这一规则，这一法律规定：铁路公司有义务赔偿其火车运输中造成的对他人财产的损害，除非这种损失由不可抗力引起。

　　[56]刘甲一：《私法上交易自由的发展及其限制》，载台湾《民法债编论文选辑》上册，第116页。

　　[57]拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5辑。

　　[58]参见拉伦兹：《德国法上损害赔偿之归责原则》载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5辑第287页，

　　[59]约菲：《损害赔偿的债》第42页，法律出版社，l956年版。

　　[60]参见杨立新：《侵权损害赔偿》第l29页，吉林人民出版社，l988年版。

　　[61]参见佟柔主编《中国民法》，第581页，法律出版社，1990年版。

　　[62]例如，《四川省城市和公路交通事故处理办法》根据当事人双方的过错程度，把事故责任划分为全部责任、主要责任、次要责任和—般责任四种。如果事故完全是由驾驶人员违章行为引起的，肇事者须负全部责任。如果双方都有违章行为，应根据双方的过错，确定谁负主要责任和次要责任，若事故完全是由受害人以违章行为或不可抗力所致，则车方原则上不予补偿，

　　[63]张佩霖：《也论侵权损害的归责原则》载《政法论坛》1990年第2期。

　　[64]全国法院干部业余法律大学：《中国民法讲义》下册。第35页。

　　[65]杨立新：《侵权损害赔偿》第130页。

　　[66]参见刘歧山主编：《民法问题新探》第302—304页，公安大学出版社，1990年版。

　　[67]张佩霖：前引文。

　　[68] John G Fleming，“Contemporary Roles of the Law of Torts，Introduction”，18 Am.J.Comp.L.1（1970）。

　　[69] Winfield and JoloWicz，The Law of Torts，12th ed.p.9 London（1971）。

　　[70] Geofrey W.Palmer“Compensation for Personal Injury：A Requiry for Sole Common Law in New zealand”，21 Am J.Comp.L.（1975）。

　　[71]《马克思思格斯全集》第25卷107页。[72]国务院1979年7月16日《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》。

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