论特殊动产的权属判定及其抵押权的实现
关键词：一般动产；特殊动产；权属判定；抵押权
引言
备受社会各界关注的《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）已于2007年10月1日开始正式施行。这部法律将在多个方面对人们的生产、生活产生重要影响。在对物权权属确认和保护方面比起《民法通则》物权法有着巨大的突破和创新，给我们耳目一新的感觉，就其内容而言，许多规定虽然理论上曾有阐述，但以前的法律和司法解释中没有规定，有的虽有规定，但只是原则性的规定。笔者发现物权法中有关物权变动、物权公示的规定与《民法通则》动产执行理念和执行方式有着巨大的改变，在特殊动产的物权变动方面表现更为明显。本文试图实证的分析法律对动产权属的判断标准、标准的改变对特殊动产在执行中的影响，以及在程序中如何实现这些特殊动产的抵押权问题发表管见，进行初探，以求抛砖引玉之功效。
一、动产权属的判定
《物权法》第23条规定动产物权交付生效，24条规定了特定动产物权的登记对抗制度，25条、26条、27条分别规定了动产的简易交付、指示交付、占有改定。纵观《物权法》对动产物权的上述规定，不仅确立了理论界长期争论研究的成果，而且为实践中更明确的适用法律提供指南，特别对确立新的法律执行思维有着深远的意义，那么动产物权权属的判定及执行法官的执行思维在物权法实施前后又有哪些异同呢？
（一）物权法实施前动产物权权属的判定及执行法官执行思维模式
在物权法实施以前，对于不同性质的动产，法律对所有权归属的认定有所不同。一般动产财产的所有权是从财产交付时起就完成转移，大多数动产属于此类，但对于特殊动产有的以登记作为对抗第三人的要件，有的以登记作为生效要件。可见，在物权法实施以前，并未明确交付对于动产的普遍适用性，否认交付之于特殊动产的公示性，过于追求交易安全而忽视习惯和交易成本，甚至以登记行为否定交易双方的合意，进而否定合同的效力。法律的这种导向功能使我们执行法官在工作中针对不同的动产形成了不同的思维模式。
1、对一般动产执行的思维模式。执行一般动产时执行法官对一般动产执行的理念是：凡是占有动产的人即可以认定为该动产的物权人，而无须再寻求其他证据来证实权属问题，即对被执行人占有的一般动产均可视为其所有而直接可以强制执行。在强制执行过程，如果因这种权属的判断发生错误而害己第三人的合法权益，则允许权利人通过提出执行异议等途径进行救济。
2、对特殊动产执行的思维模式。在执行特殊动产时，执行法官对机动车、船舶等特殊动产的执行理念是：查封、保全均是比照对不动产的执行方式进行。例如在未查找到机动车实物的情况下，查封机动车档案以代替实物查封。
(二)物权法实施后动产物权权属的判定及执行法官的执行思维模式
物权法实施后较之《民法通则》而言，在动产物权权属判定方面及执行思维模式方面的变化主要体现在特殊动产方面。物权法第6条确定了物权公示原则即：不动产权属变动要依法登记，动产权属变动要交付。换言之，特殊动产物权则以交付和占有来确定权属。物权法第23条规定动产物权变动以交付生效为一般原则，第24条则规定特定动产物权权属变动只有登记才能对抗善意第三人。可见，特殊动产的权属变动仍是交付生效，在特殊动产变动登记前，物权变动实际已经在当事人之间生效，只是未经登记不能对抗善意第三人。这也就意味着执行特殊动产不能仅以登记确定所有权人，因为存在在法院采取强制执行措施前，特殊动产权属有已发生变动，但却未办理登记的情况，所以特殊动产不以登记确定权属。鉴于此，我们执行法官在对特殊动产进行执行时需要转变执行思维模式。即在采取强制执行措施前应尽量调查物权变动的情况，而不能再简单的以登记确定权属，以免执行工作中出现害己第三人的情况。为了保障申请执行人的权益，执行法官对特殊动产的执行应该改变传统的做法，即应对实物进行实际查封，而不是传统中比照不动产的执行方式执行。同时，在实践中如果不易查清楚强制执行的特殊动产的权属，我们执行人员也根据被执行人实际占有特殊动产或权属登记在被执行人名下的现实状况，先行对特殊动产采取控制性的强制措施，如果产生权属争议，则允许第三人通过其他程序进行执行救济。
二、特殊动产抵押权的实现
明确了特殊动产权属判定的依据以及执行中应确立的理念后，我们需要进一步探讨动产物权的另一重要功能——抵押的实现问题。而笔者纵观物权法和担保法的相关规定后，发现两者在抵押权的实现途径上有很大的区别，那么人民法院如何应对这个新情况、新问题呢？本文在此提出基本设想与同仁共商。
关于如何便捷地实现抵押权，物权法和《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）有着不同的规定，导致执行过程中有着程序的差别。
通过对比担保法第53条与物权法第195条，可知两者在实现抵押权程序上有较大不同。担保法第53条不分情况差异一致要求通过诉讼程序实现抵押权，其不足之处是实现抵押权的时间过长，程序麻烦，效率低，债权不能得到及时有效的保护，不利于促进经济的发展及诚信和谐社会体系的构建。而物权法195条则针对不同的情况规定不同的处理方法，认为仅就抵押权实现方式未达成协议的，抵押权人可以不经过诉讼程序的实体审判直接申请法院对抵押物实现抵押权的情况，但在具体执行过程中怎样操作没有详实的规定，法院在实践中也缺少操作的统一性，也没有一个先行模式可供参考。在这类新型案件的执行过程中如何做到合法有据，公平合理地在执行程序中保护当事人各方的权益，是一个值到探讨的问题。本文拟就抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产中立案审查、执行前的审查与裁定问题作一浅析，以期能在审判实务中对此问题的操作达到共识。主要体现在以下几个问题：
（一）实现非诉讼抵押权时法院执行管辖权的确定
物权法生效后，抵押权人以物权法第195条为依据，向法院申请要求对抵押人的抵押物直接实现抵押权。这类特殊的新类型执行案件的执行管辖权如何确立呢？
对此问题，目前法律没有详实的规定，单纯的从理论上论述应是抵押合同从属于主合同，根据主合同的管辖来确定抵押合同的管辖。应依据主合同的管辖或当事人约定的主合同的管辖确定这类执行案件的管辖。但是随着社会经济的快速发展，市场交易流动的速度加快，融资的多样性，交易的复杂性，抵押财产在跨地区、跨省的情况大量存在，如果再把抵押合同的管辖权僵硬的依属在主合同上，不符合最迅捷的实现抵押权，节约司法资源的司法要求。为防止出现执行管辖权争议，防止因管辖权争议影响执行效率，笔者认为不宜均以主合同为据而确定从合同抵押权的执行管辖权，应以抵押财产所在地或与抵押财产最密切关系地人民法院管辖为宜，同时允许申请执行人选择与实现抵押权有关的法院管辖，赋予申请人这种选择权更有利于案件的执行，因为申请人在申请对抵押物予以执行前对抵押物会有较深刻的了解，这样才能更有力地保护抵押权的实现。
（二）实现非诉讼抵押权案件的立案审查的性质
管辖权确定以后进入立案环节，那么法院的立案审查的性质是什么呢？是履行形式审查还是进行实质审查呢？根据我国现行法律规定，现行的立案庭对申请执行案件的立案审查仅是形式审查。那么，根据物权法195条规定直接申请法院处理抵押财产的执行案件是否与一般执行申请案件相同呢？是否也只是对这类案件进行形式审查呢？笔者认为这类执行案件仅仅是依靠当事人所提供的单方的证明材料来证明其享有抵押权，对于申请人所提供的证据没有经过审判或仲裁这种法定的方式进行审查，没有经过双方质证，其合法、合理性、可靠性、关联性等均存在疑虑，因此这类案件在申请执行时除要进行一般形式审查外还要以这些材料为内容进行初步的审查，这就需要申请人提供：证明合法债权存在的合同或相关证明材料、合法债权到期而债务人没有履行的材料、具体的债权数额、抵押合同、抵押权利证书或权利凭证等合法有效的证明材料。具体而论，初审时应注意以下几点。
首先，对抵押权进行审查，有形式审查和实质审查之别。一是从形式上审查，就是要看有无抵押合同、有无抵押权利证书或权利凭证、有无登记公示、抵押权人与抵押人对抵押权无异议的书面凭证。二是从实质上审查，就是要看抵押的财产是否是担保法第37条和物权法第184条所规定的不得抵押的财产，即抵押物是否是法律禁止规定的，如果是则不予立案。
其次，要对债权、债务存在的合法性进行审查。虽然有债权、债务的合同或相关材料，但如果债权、债务的产生是违法的或法律禁止的，那么这种债是不受法律保护的，相应地抵押权也不受法律的保护，因此不能进行执行立案，即对债的合法性进行审查。
最后，要审查债权数额是否确定。债权数额的确定是执行的前提，如果债权数额处于不确定状态显然是不能执行的也是无法执行的。同时要审查主债务的履行期是否到期，债的履行期未到或债已履行完毕也是不能执行立案的。
总之，对这类特殊新型申请执行案件的立案审查，既要进行形式审查，又要进行初步实质审查。符合条件的就立案受理，不符合条件的不予立案，告之通过诉讼程序另行解决。
（三）非诉讼抵押权案件在执行前的审查
这类案件经过立案庭初审后，能否直接移送进入执行法官手中予以执行呢？本人认为，鉴于这类案件的特殊性，虽然经过立案庭的审查，但只是初步审查，有必要在执行前设立一个单独的审查程序，从而保证案件的质量和执行的顺利进行。
现阶段我们正在推行裁决、行执两权分离，此类直接请求法院实现抵押权案件的审查裁决应由裁决庭以合议庭的形式来实施，因这类案件牵涉到当事人的实体权利，合议庭在充分研究申请人提供材料的基础上经过合议，做出裁决是否支持申请人的请求，真正实现裁决和执行分开的两权分离状态。具体到审查形式合议庭可以书面审查也可以便捷的方式通知抵押权人、债务人、抵押人以及代理人等相关当事人到庭进行简易听证会，这些形式可以由合议庭灵活掌握，具体审查内容可视情况而定，但要考虑到诸如审查债权债务是否合法有效、审查抵押权是否合法有效、审查有无债权债务转让及转让是否合法有效等几个方面的因素。
（四）裁决庭是否对非诉抵押权进行执行的裁定
通过裁决庭的审查，根据不同情况作出是否执行的裁定：对事实清楚，抵押权成立的，裁定执行；对事实不清，抵押权不成立裁定不予执行。如果申请人或抵押人对裁定不服，可申请复议或通过诉讼程序另行解决。如果案外人对裁决有异议，可通过相关法律程序进行救济。裁定执行的案件立即移送执行庭执行进入执行后，其执行程序、方式、分配、支付与一般的执行案件并无质的差别，笔者不做详述。
沈阳市中级人民法院执行局综合裁决庭：张振岭
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