黄宗智：法史与立法——从中国的离婚法谈起（二）

发布日期：2009-12-11 文章来源：互联网

中国现代法律的实用道德主义思维方式

从以上的具体的例子可以看到，近百年来的中国法制改革之中体现了一个前后一贯的思维方式。这个思维方式可见于共产党的法制。同时，它也是中国传统法律思维方式的延续。它的现代性不仅显示于当前生活的适用，也显示于其和最近的美国法律思想的一些共识。

我们看到，在继承方面，中国共产党的司法实践根据中国农村实际创建了独特的把继承权和赡养义务连同起来考虑的新法律原则，既维护了性别平等的原则，也照顾到儿子负责赡养老年双亲的现实。在赔偿法中，法律同样照顾到无过错损害纠纷的现实，并在“侵权行为”原则之外另列不同的原则。此外，在离婚法方面，它没有偏激地坚持从苏联引进的离婚条例（男女一方坚持便即允许离婚），而试图在男女平等的理想和农村现实之间寻找妥协，既照顾到推翻“封建”婚姻的原来的意图，也照顾到对农村人民反对意愿的让步。它没有像形式主义法律那样从所谓普适的、理性的大规则出发，而依赖演绎逻辑来得出法律的规则。相反，它通过多年的实践，逐步形成了以“感情”为夫妻结婚、离婚最后标准的法律原则，并在通过几十年的实际运用之后方才正式列入法律条文。离婚法立法的经过可以说是很好地体现了这种中国现代的立法程序和思维方式。

这里应该指出，即便是现代西方的离婚法，它虽然原来是从形式主义民法的权利观念出发的，把婚姻看作是一种契约，婚姻的破裂看作是因一方违反契约、违反对方权利的过错行为所造成的，但是在现代的实践的历史过程之中，面对人们的生活实际，已经放弃了原来的观念，形成了“无过错”（no fault）离婚的新制度，从1960年代开始，到1980年代已经普遍运用于西方所有国家(Phillips 1988)。所谓无过错离婚实际上完全脱离了原来的民法权利构造的核心概念——即离婚必先判定违反权利的过错——而采取了夫妻关系是由双方共同造成的，并无单一方的侵权过错可言的观念，而且，即使有单方的过错，必争对错的制度长时期以来导致了持久的极其昂贵的离婚争执，因此不再适用于当前的西方社会。

返回到中国现代婚姻法的讨论，它所体现的认识方法是和古代的法律有一定延续性的。《大清律例》清楚地体现了中国法律中的 “实用道德主义”的思维方式。它一贯地把法律规则寓于实例，通过实际情况，而不是像形式主义思维方式那样以脱离实际情况的抽象概念，来说明法律的观点。譬如，在产权方面，中国传统法律没有像西方现代法律中的私有产权抽象法则，而是在当时的历史环境中，立法取缔“盗卖田宅”（譬如，欺诈性地将他人土地或房屋当作自己的财产出售，或侵占他人田宅）、“擅食田园瓜果”等侵犯他人产权的具体事例以及“卑幼私擅用财”（不顾父母意愿擅自使用家庭财产）的事例。又譬如，它没有抽象出婚姻合同的概念，而是立法规定惩罚各种欺诈违约行为（譬如，“再许他人”或“有残疾者，妄作无疾”或“期约未至而强娶”、“期约已至而故违期”等行为）。在“民法”的另外两个主要领域，即继承和债务两个方面，做法同样。全部律例采取的都是这样的认识方法和思维方式，与西方现代大陆法中的形式主义思维方式从几个抽象原则出发、通过演绎逻辑制成一系列的规则的方法截然不同。

这是因为《大清律例》认为，任何抽象原则都不可能包含实际生活中千变万化的事实情况，任何抽象原则的具体含义必须通过事实情况的例子来说明，而不能预期的事实情况则应通过比引逻辑来处理（黄宗智2007a）。

但清代的法律绝对不是简单的经验主义的产物。它并不认为一切认识必须完全出于经验。相反，它认为法律必须由道德观念来指导。在这一点上，它和形式主义法律同样是前瞻性的（亦即要求法律作为追求社会理想的一种工具，而不是纯经验性、回顾性的规则）。其不同之处是，它没有像形式主义法律那样要求把法律条文完全统一于法律逻辑，通过法律逻辑来应用于任何事实情况。它承认道德价值观念和现实的不完全一致，“应然”与“实然”有所不同，允许法律在运作时做出不一定符合道德理念的抉择，考虑到实用性和无限的不同事实情况。

进入改革时期，中国法律已经大量引进国外的法律观念和原则，尤其是关于个人权利的规定。但是，与其形式主义原来的精神不同，中国法律对这些权利构造的理解不是像形式主义那样要求把其抽象于事实情况之上，而是几乎把它们等同于传统的道德理念，允许在运作过程中考虑到实用性的因素，可以灵活使用（当然，也因此常常会含糊使用，导致违反人们权利的法庭行为）。上面谈到的继承-赡养法则、赔偿法则、离婚法则便是例子。

在那个传统之上，当代中国的法律制度更附加了现代革命传统的“实践”的概念，要求检验法律条文于实践。上面已经看到，现代中国立法的基本方法是通过长时期的实践试验方才形成法律原则和正式的法律条文。赡养义务与继承权的连接乃是一个例子。过错赔偿与无过错赔偿以及离婚法中的“感情破裂”原则是另两个例子。

此外是法庭调解程序。按照西方形式主义法庭的程序，事实的判断是不可能独立于法律原则的判断的。后者被认为是一切认识的出发点；案件实情要受其主宰，不可能在确定原则之先判断出来。但中国的从实际、从事实出发的认识思维方式则不然，事实本身被认作为具有其独立的真实性。我们已经看到，清代法律的抽象原则是从实例出发的，而法律条文在表达上要求寓一切原则于实例。类似的认识思维方式体现于今日的法庭。赔偿法同时规定两个截然不同的原则——有过错的事实下的侵权赔偿和无过错事实下的赔偿义务。两种不同的事实情况，适用两种不同的法律原则。在法庭调解制度之中，这个认识思维方式更体现为法官先对事实情况进行判断，而后做出采用调解与否的决定。

以上这些都是我称之为今日中国法律体现的从实际和实践出发的思维方式的例子，它们是中国当代历史情境之下的特殊产物，但它们并非中国现代法律思想所独有。今日世界上比较接近这种思维方式的应该说是美国现代的（以及新近再兴的）法律实用主义。后者是在它的特定历史情境之下形成的：即对兰德尔所领导和代表的古典正统的反动。针对正统思想的形式主义认识论和法律理论，法律实用主义强调任何认识和法律的历史性、特殊性，否认其普适性和永恒性。它认为法律应该从现实出发，相应现实而变。同时，法律原则应检验于其实际的社会效用，不应从社会现实独立开来。在这些基本论点上，美国的法律实用主义和中国法律的实用精神相当接近。这个法律实用主义在美国法律史中起了很大的作用，它和其古典正统的法律形式主义组成美国法律的两大主流传统。美国现代法律的真正性质并不简单在于其古典正统（形式主义），而在于其和法律实用主义（以及法律现实主义）的长期并存、拉锯、相互渗透。

美国的法律实用主义和中国的实用道德主义传统之不同在于后者的比较明确的价值观念。正如一些批评者所指出，前者主要是一种认识方法，并不具有自己的明确的立法议程。它主要是对形式主义“古典正统”的反应（Tamanaha 1996）。与此不同，中国的实用道德主义具有丰富的实质性价值观念的传统，集中于儒家的“和”的理念，打出无讼的社会、凭道德超越争端的君子以及凭道德感化子民的县官等等的理想，因此认为依赖民间调解解决纠纷要优于法庭断案、息事宁人要优于严厉执法、和解要优于胜负。

进入现代，首先是革命党对民间调解制度的采用，继之以法庭调解新制度的创立，用和解“人民内部”的“非对抗性矛盾”的理念来替代和延续传统的（今日称之为）“和谐社会”理念。

    此外是传统“仁政”中的照顾弱者的法律理念。现代革命党则更进一步，打出“社会主义”以及劳动人民当家作主的价值观。当然，正如有人指出，在全面市场化的改革时期呈现了领导人言词极“左”但行为极“右”的现象，但起码在概念上和话语上，社会公正理念在现代中国道德价值观念中占主要地位是无可置疑的事实。这也不同于美国当前的法律实用主义，虽然后者也明显比“古典正统”倾向于民主党的社会公正精神。中国的社会主义现代传统应该可以成为今后形成社会权利的一种资源。

    前瞻

中国法律的古代以及现代的传统正面临着改革时期全面引进形式主义法律的全面挑战。在两者并存的现实下，我一贯强调的是要通过历史实践过程，而不是任何单一理论或意识形态，去理解“现代性”。我认为：中国法律的现在和将来既不在于传统调解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于实用道德主义也不在于形式主义，而在于，并且是应该在于，两者的长期并存、拉锯和相互渗透。传统的从解决纠纷出发、强调调解和好的民事法律传统明显是有现代价值和意义的，并且是应当在现代中国、现代世界适当援用的制度。法庭调解在当代中国已经具有半个多世纪的实践经验的积累，不应抛弃，应该维持和进一步梳理、明确。它比较适用于无过错的事实情况。

同时，毋庸置疑，调解传统以及实用道德主义传统有显著的混淆是非的倾向，不能清楚区别违反法律、侵犯权利的纠纷和无过错的纠纷，很容易出现用后者的原则来处理前者的和稀泥弊病。在当事者权力不平等的情况下，更容易沦为权力和关系的滥用。今日引进的西方的、从权利原则出发的法律，是对这样的倾向的一种纠正，应该在有过错的事实情况下明确权利、维护权利，正如中国的调解传统可能在无过错的纠纷中成为纠正西方过分对抗性的、必定要区分对错，判出胜负的诉讼制度一样。此外，中国革命的社会主义传统，排除其伴随的极权官僚体制，以及不符实际的宣传表达，应该可以成为现代性的社会权利法律的一种资源。

问题的关键其实在于，形成一种允许移植和本土两者并存的制度，由它们长时期拉锯和相互渗透，允许代表各种群体的利益的公开竞争、相互作用和妥协。 “现代性”的精髓在于法律能够反映日益复杂的社会现实和不同群体的利益的变迁，而不在于永恒的所谓“传统”或不变的所谓西方，以及任何单一理论或意识形态，而在于现实与实践。后者肯定没有形式主义逻辑要求的一贯性，而是相对复杂和充满矛盾的，但正因为如此，它更符合中国的现实、更符合实践的需要，并更均衡地合并传统与现代、中国与西方。

美国法律的现代性的精髓并不在于它 “古典正统”的形式主义，而在于其和实用主义的长时期并存和拉锯。中国法律的现代性精髓也许同样寓于西方的形式主义与中国的实用道德主义的拉锯。中国法律改革的去向不在于非此即彼的二元对立，而是在于两者在长时期的实践中的分工并存以及相互影响。从中国法律的古代和现代实践历史中挖掘其现代性，正是探讨两者融合与分工的原则和方案的一个初步尝试。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务