论公司职工参与权

发布日期：2004-09-13 文章来源：互联网

　　一、问题的提出

　　在建立现代企业制度的过程中，在国有企业进行公司化改组后，公司职工在企业中的地位如何？职工在公司中是否应享有权利？享有哪些权利？这些都是企业改革必须回答而无法回避的问题。恰恰在这样一个涉及到国家、企业性质的重大问题上，有些人却产生了模糊认识，认为职工的主人翁地位是一个单纯的政治概念，在以经济为中心的企业里，应当强调厂长（经理）的职权，不宜提倡民主管理；把企业的自主权等同于厂长（经理）的自主权；认为既然政府把权利下放给企业，就等于政府把权利交给了厂长（经理），忽视了企业职代会的作用。更有甚者，据《工人日报》1998年2月10日报道，山西某县的县长助理竟对某厂工人说：十五大以后，企业全都要卖给个人，工人只是劳动者，不再是什么主人翁。难道我们的企业改革真的如斯所言，是要使职工沦为出卖劳动力的劳动者吗？显然不是，这种说法是对十五大精神的歪曲，与我党的改革宗旨背道而驰。这些问题的提出发人深省，它从反面提出了一个事关全局的问题，即如何确认并维护改制后的企业和公司职工的民主管理权利。

　　必须肯定，我国现行法律无论对于改制前的企业职工，还是对改制后的公司职工，都赋予了广泛的民主管理权，这就是职工参与权。所谓职工参与权，是指职工基于其在公司中的劳动者地位而享有的全面地、积极地参与公司经营和管理的民主权利。职工参与权与职工在持有公司股份情况下所享有的股权判然有别，但二者可能在同一主体身上发生聚合，当公司职工持有公司股份的情况下，就同时享有股权与职工参与权。职工参与权与股权的区别在于：股权是基于出资而获得的权利，而职工参与权则是一项法定的权利，是凡为职工就必然享有的不可剥夺的权利。在我国，职工参与权源于国家的社会政治经济制度，该权利的功能在于树立职工对公司或企业的主人翁意识，以公司利益的获得为轴心，全面实现公司设立的目的。职工参与权与其他主体的权利（如股东的股权、经理的经营管理权）既可能对抗也可能合作，在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能，因此在公司经营与管理的不同场合，该权利对于股权与经营管理权具有矫正和推进的双重功能。由此可见，职工参与权的设定已远远超出了维护职工利益的目的，而是旨在以该项权利与股权的有机结合，创立并形成现代企业制度全新的经营管理机制。

　　二、职工参与权形成的价值基础：公司的社会化

　　20世纪以来，社会化成为法制自身发展的时代性方向，其主旨“在于矫正19世纪立法过分强调个人和权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和。”（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1994年版，第37页。）公司之社会化问题尤其是公司社会责任问题便是适应这一趋势而被提出的，并已成为证成“私法公法化”理论的一个充分的论据。据此，对公司存在的价值有必要在这一背景下重新认识：

　　第一，从公司作为社会主体一部分的角度来考察，“……公司已成为现代社会基本的经济细胞，公司的民主状况、劳工的地位直接维系着整个社会的稳定与安宁，成为社会进步和文明的一个缩影。”（注：范健、张萱：《德国法中雇员参与公司决策制度比较研究》，载于《国外法译评》1996年第3期。）因此，我们认为公司的存在既应该消极地无害于社会，更应该积极地有益于社会；既不应该因自身的存在而给社会的其它成员带来“不适之感”，更应该成为推进社会发展的合力要素，以维护其安全性与有益性兼收并蓄的存在价值。追求营利历来是公司创立和存续的原动力，但是随着现代公司的发展，营利性的构成已经发生了深刻的变化并呈现出多极化趋势，以公司权利为中心形成了一个多元的权利集团。例如，股东因出资而获得股权，公司员工因法律规定而获得参与权，第三人因与公司进行交易而享有相应的民法上的权利等，这些权利既可能因谋求共同利益而进行暂时的合作，也可能因维护个性发展而发生激烈的冲突。如果对其缺乏合理公正的规制，公司将变为一个火药库，随时会威胁着交易安全和社会秩序的稳定。从一般意义上考察，公司作为法人之一种应该首先服从于法人的存在本质，正如有学者指出的，法人之本质“不如组织体说之从社会存在的组织体立论并依其社会价值而判断有无规定为民事权利主体之必要，更具有说服力。”（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1994年版，第120页。）可见公司的营利性必须受制于安全这一价值需求。在目前公司治理结构下，法人所有权和有限责任制度是维系这一目标的制度安排。然而，制度有产生就必然要有所发展，否则就势必被时代所淘汰。公司实践的种种迹象表明，由于这两项制度缺乏配套性措施的支持，致使它们在一定程度上已经成为股东出于私利而加以利用的保护伞，成为维护第三人利益的拦路石，如不进行适当的法律控制，公司将成为公害的发源地。主要表现为，“诸如虚假出资、滥设法人、背后操纵等，行为人借此一方面坐享法人制度赋予的超然优势法律地位，逃避法律规定或契约约定的义务，另一方面其不法行为一旦受到司法机关追究时，出资人往往又以法人外壳为挡箭牌，主张仅承担出资范围内的有限责任。”（注：南振兴、郭登科：《法人人格否认制度》，载于《法学研究》1997年第2期。）董事、经理在执行职务的过程中，由于缺乏有力的责任追究体系，使之萌生出逃避善管义务和忠实义务约束的倾向，经常发生与公司争夺营业机会、出卖公司利益等行为，使公司的存在背离了股东的意志。

　　鉴于公司设立目的的严重扭曲，公司法设计了许多全新的制度以求对其进行矫正。其中英美法系的公司法形成了许多颇具特色的制度，如创建了“公司人格否认”理论，旨在当股东的有限责任制度因私利而被滥用时，依法剥夺公司的法人人格，实现股东责任向无限责任的复归；又如，确认了“深石原则”，即当母公司滥用其所处的优势地位给子公司造成损害时，母公司作为子公司的债权人，其债权的清偿将滞后于其他债权人的债权；再如，确认了“股东派生诉讼”，以形成对公司董事及经理的有效制衡。这些新的制度设计充分证明，“资合公司的法人性质只有在其使用和整个法律制度的目的不违背的情况下才是值得维护和尊重的。”（注：范健、赵敏：《论公司法中的严格责任制度》，载于《中国法学》1995年第4期。）“……有限责任的不加节制和滥用必然危害交易安全和损害债权人利益，因而法律必须在有限责任与维护交易安全之间寻求一种平衡，设定一些强制性。”（注：孔祥俊著：《民商法新问题与判解研究》，人民法院出版社1995年版，第474页。）

　　第二，从公司内部结构考察，对“公司究竟归属于谁”的问题的回答由分歧走向了趋同，形成了全新的公司理念。公司到底属于谁？“在日本，一般认为公司是公司员工的，公司负责人如采取损害公司员工利益的行动立即会丧失其地位，但不会只因损害股东的权利而丧失其地位。所以日本人一般不注重股东的意愿，因而能够以长远的眼光进行经营。在美国，一般认为公司是属于股东的，公司负责人必须经常注重股东的意愿而行事，所以往往仅以短期利益为目的行事。”（注：岸田雅雄：《股东权的日美比较》，载于日本《法律时报》1993年第6期。）日本认为公司是属于员工的，“其基本理论是公司的员工之与公司的关系比起一般股东之与公司更加热忱、更加持久。”（注：刘兴善：《商法专论集》，（台湾）三民书局印行1982年版，第342页。）同时，在这种情况下，公司的股东又疏于关心公司的经营与发展，其基本理由有三：一是一方面公司规模的不断发展，导致公司资本的积聚增长，另一方面股权又日益分散，导致小股东股权的行使对公司的经营越来越无足轻重；二是如果公司利润看好，或者股东有了另外的投资机会而轻易卖掉股份，他们就不可能花很多时间去关心公司商业行为，因为他们的风险毕竟是有限的；三是“经常是公司的决策作出许久以后，伤害才会发生。……这就是公司为了追逐利润而急于求成甚至违反法律，而将偿还损失的义务转嫁给公司及后续人的动因。制造风险的人有权享有利润，但并不承担个人责任。”（注：〔加〕哈利。格拉斯贝克著：《论公司社会责任》，载于《发论》1994年第1期。）与这些原因相适应，日本提出了公司中员工主权的思想，即公司是属于长期在该公司从业的人们，他们是公司的主权者，对公司来说是具有根本性的、重要性意义的、决策权利的人。只有在法律上发生所有权的争执时，股东才作为主权者登台。（注：〔日〕伊丹敬之：《日本企业的“人本主义”体系》，载于《财经问题研究》1997年第4期。）而以美国为代表的股东主权的公司理念中， “公司法注意的是股东，而且只是股东。作为公司法对象的权利义务的唯一承担者是股东，是具有股东地位的董事。公司法不承认从业人员是公司的一员，即不承认是‘公司成员’，从业人员只有作为劳动者的资格，没有权利和义务。”（注：（日）金泽良雄：《当代经济法》，辽宁人民出版社1989年版，第107页。）

　　从更深的意义上挖掘，日本和美国在对公司归属问题的理解上之所以存在着这么大的差异，既有着对现代企业制度模式选择上的不同，如在公司股权结构、融资方式、公司法人治理结构等方面有着近乎于完全相反的立场；同时又有着在法律文化背景上的区别，尤其对于公司究竟是由什么组成的（是人？是资本？还是人和资本的结合？）看法不同、结论不一。值得注意的是，近年来日、美在对这一问题的理解上已出现了趋同的现象。日本在泡沫经济后的长期不景气过程中，其引以自豪的人本主义体制也没能表现出更大的免疫力，经营者的过度投机、渎职等行为都暴露出了员工主权制度的许多缺欠。尤其是进入八十年代以来，随着日美贸易摩擦的加大，日本被迫接受了美国的一些公司思想，日本于1993年10月1日对商法的修改就是一个例证，股东代表诉讼、监事会的强化等制度变革，都不能不说是对单纯的员工主权体制的一种矫正。“由此可以说，英美流派的公司观认为公司是股东的，而日本的公司观认为公司是经营者和劳动者的，随着上述情况的出现，这种日本的公司观也开始出现大的动摇。”（注：〔日〕植竹晃久：《公司治理问题的研究的现状评述》，载于《南开学报》1996年第4期。）为此，日本学者提出：“公司对股东、顾客、劳动者以及受该企业影响的地区社会的责任，要作为公司的目的，并以一般条款载入基本章程。”（注：（日）金泽良雄：《当代经济法》，辽宁人民出版社1989年版，第107页。）与此同时，美国对其业已形成的公司观念也进行了深刻的检讨，并已在公司立法中显现出了创新的迹象。从80年代末至今，美国已有29个州（即超过半数的州）修改了公司法。新的公司法要求公司治理为公司的“利益相关者”（stakeholders）服务，而不仅为股东服务，股东只是利益相关者集体中的一部分，此外还包括劳动者、债权人和共同体。有些学者对公司法的这一重大变革给予很高的评价，称其“突破了似乎是天经地义的私有制逻辑（即股东是‘所有者’，经理只为所有者服务）。”（注：崔之元：《美国二十九州公司法变革的理论背景》，载于《国外法译评》1996年第4期。）尽管也有学者对这种评价持有异议，但有一点值得注意，那就是美国29个州的公司法的修改是在过分强调个人主义的氛围中注入了强有力的社会性因素。这些变化具有一定的普遍性，“从现代企业法的角度来看，公司是一个社会性协会，是为了经济目的而将资本与劳动相结合的手段，由此传统公司法有关权力的界定已暴露出明显缺陷，它只看到资本在企业中的作用，而完全忽视了劳动的因素。二战之后，德国法学家开始尝试将资本与劳动结合的观点溶入公司法中，结果是促使立法者赋予公司法新特性。”（注：范健、张萱：《德国法中雇员参与公司决策制度比较研究》，载于《国外法译评》1996年第3期。）

　　综上所述，片面强调公司是股东的或员工的都是不尽全面的，由股东主权转变为员工主权也很难说是一种进步。在公司内部民主气氛缺乏的状况下，单纯用员工治理替代股东治理，只是一种独裁方式向另一种独裁方式的转化而已，而且前者与后者相比，在一定程度上又牺牲了投资与风险相适应的经济原则。由此可见，在公司内部营造民主治理的气氛，建造结构性的民主治理模式，要比单纯地选择某一种主权方式更为有效。股东乃公司得以成立的决定性条件，股东的投资风险大于员工的失业风险已经成为一个无需论证的事实。因此，确认股东在公司中的主导地位是关系到公司这种企业形态存续的关键。如果公司的存在不为股东追求利润服务，必然导致股东对其投资的结果丧失信心，其直接结果是使股东的投资投机化，这显然不利于公司的稳定与发展。然而，对于公司来讲，职工又非局外人，已经真正地成为了公司大家庭中的一员，能否调动其参与公司事务的积极性，不再是一种外在的附加，而是内在机制的一部分。公司利益相关者的利益需要得到相当程度的关注，这不但是法制社会化发展的必然要求，同时也将直接或间接地影响到公司存续的安定性和有益性。因此，如果说公司制诞生之初是以其内部治理结构的有序和均衡体现出了强大的生命力，那么公司发展到今天，关注并促成公司内部各种主体权利的制约和协调，则是公司制成熟的一个重要标志。

　　三、我国公司法上的职工参与权

　　（一）对职工参与权的法律评价

　　我国是实行生产资料公有制的社会主义国家，职工群众是国家和企业的主人。对国有企业实行民主管理，既是劳动者的基本权利，也是社会主义制度优越性的重要表现。因此，在国有企业中，无论经济体制如何转变，职工的民主管理权不能变，这不仅是企业法原则，也是一条重要的宪法原则。总之，在国有企业中实行民主管理是受到法律保障的。

　　国有企业改组为公司后，公司的职工仍然享有广泛的民主管理权利，在公司法中，这些权利主要表现为公司职工的参与权。在企业实行公司制的新形势下，能否确保公司职工的参与权，能否处理好职工参与权与公司内部主体的权利关系，不仅直接关系到能否建立起现代企业制度，而且对于国有股权的正确行使也有着十分密切的关系。

　　职工参与公司的经营管理是伴随着公司制度的完善而确立的制度性措施，并构成了现代企业制度的内在结构性机制。我国以社会主义市场经济体制为依存背景的法律也同样对该制度给予了充分的肯定，并为之实现本土化即中国特色作出了不懈的努力。就总体而言，在我国，法律对职工这一主体所参与的社会关系的调整主要分为两个层次：首先，职工作为社会上一般意义的劳动者，与企业所发生的劳动关系受到《劳动法》的调整，该法第8条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。”其次，职工作为公司法上的主体，他与公司的关系又受到《公司法》的规制。主要体现在：我国《公司法》第15条规定：“公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产。”“公司采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”第16条规定：“公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。”第52条第2 款规定：“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”第55条和第121条规定：“公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。”第56条和第122 条规定：“公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。”第68条规定：“国有独资公司董事会成员为3人至9人，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。”

　　将上述立法规定与职工参与管理的目的要求相比较，我国现行立法至少存在着以下不足：

　　1.公司法与劳动法对职工参与权内容的规定均侧重于对职工利益的维护，或者说法律赋予职工的参与权仅仅是为了保证职工利益在公司运作过程中不受到歧视，立法上缺乏对职工主动参与权的规定。

　　2.与公司法规定的较为完善的股权相比，职工参与权过于弱小，无法与股权抗衡。在这种情况下，法律维护职工利益的初衷能否真正实现尚不得而知。无论是事先被征求意见，还是列席有关会议，职工参与权的行使都直接受制于公司经理阶层的素质及董事会内部的民主气氛，权利的行使还缺乏相关法律制度或规则的有效保障。

　　3.职工对公司经营管理的参与仅限于对重大事项的建议权，对日常的经营仅局限于监督权，而且存在着很大缺欠。公司法将职工在公司监事会中的比例作为一项任意性条款留给公司章程规定，极易使该项权利流于形式。同时我国公司法上的监事会并不享有任免董事的权力，其在公司治理结构中所处的地位与大陆法系国家中德国公司监事会的地位截然不同，“监事会则偏重于事后监督，且其成员多不了解公司管理事务，加之有与管理者共谋的道德风险存在，因此，监事会监督之功效甚微。”（注：梅慎实著：《现代公司权力构造论-公司治理结构的法律分析》，中国政法大学出版社1996年版，第66～67页。）公司法的规定显然是以公司董事会与监事会能基于公司利益的需要而积极协作为前提，因而缺乏对两机构之间关于权力制衡方面的精巧设计。在这种情况下，即使监事会中有职工代表，其监督的效力和作用也将大打折扣。

　　（二）对公司制下职工参与权若干问题的探讨

　　在建立以公司制为核心的现代企业制度的过程中，职工参与权如同股权问题一样，是一个必须予以高度重视的问题。在现行法律规定的框架内深入研究我国公司制下的职工参与权，既是对我国企业职工参与权研究的历史延续，同时也是对新型企业组织形态下职工参与权的完善。为此，谨就公司制下职工参与权的性质、内容及其实现途径等问题进行初步的探讨，以期引起学界对这一问题的关注，进而深化对公司职工参与权问题的研究。

　　1.关于职工参与权的性质与内容

　　就职工参与权在法律关系上的性质而言，我们认为职工参与权是在特别法层次存在着的劳动权。就职工的身份考察，主要具有两个层面上的意义：作为一个一般意义上的劳动者因与用人单位产生劳动关系而受到劳动法的调整，成为劳动合同的一方当事人；但从公司法的角度分析，“管理者和职工（即劳动者）是劳动力产权的主体。劳动者向企业投入劳动力，不仅是一种劳动行为，而且是一种投资行为，劳动者不仅应该获得劳动收入，而且应该象其他公司财产投资人一样，应该获得产权收益。”（注：梅慎实著：《现代公司权力构造论-公司治理结构的法律分析》，中国政法大学出版社1996年版，第56～57页。）可见，在公司中职工不但应是普通劳动者、更应该因其是与公司利益的相关者而将其看作是公司的主人，在我国社会主义法律制度内尤其应该这样认识。因此，从这个意义上讲，职工参与权应是劳动权的延伸。但我国《劳动法》和《公司法》这两部法典在调整相应关系时，均以维护职工利益作为同一立法基础，在内容上表现出过多的重复和交叉，而在合理分工和法律适用上的层次性、侧重点方面处理欠佳。我们认为，通过法定权利义务关系的有效配置，明确劳动者在劳动合同中的平等地位，树立社会主义新型劳动关系，从根本上维护劳动者的合法权益，应当是《劳动法》的首选目标。而确认以积极参与公司经营管理为核心的主动进取型的职工参与权，并使之有效行使，应当成为《公司法》不断追求的立法目标之一。

　　职工参与权是公司法上的一项独立权利，加入公司内部权利体系并发挥相互制衡作用是其存在的神圣使命。职工参与权指“职工参与企业管理是以职工身份，而不以所有者身份，只要他是该企业的职工，不论他是否是持股职工，他都有权通过相应形式参与企业管理。”（注：郑显华：《对职工（代表）大会的法律思考》，载于《现代法学》1997年第2期。）当职工持有公司股份时，他既享有股权又享有职工参与权，形成权利之聚合。但由于职工参与权是职工基于其身份所享有的法定权利，因此在发生权利聚合之场合，并不因股权的行使而丧失职工参与权。由此可见，职工参与权是基于职工身份而形成的与股权截然不同的权利类型。依靠内部权利的制衡寻求生存与发展已成为公司所特有的制度性优势，这一点已从公司制度的强大生命力中得到了证明。然而，随着公司制度的不断发展，这一制度性优势正在受到前所未有的新的挑战，公司内部制衡机制失灵的现象屡见不鲜。我们认为，造成这一现象的原因仍然在于权利制衡理论的不完善。长期以来，公司制度一直重视“股权-业务执行权-监督权”这一纵向的权力序列，而忽略了从公司利益相关者的角度即“股权-职工参与权-第三人债权”这一横向权力序列来考察权力的制衡。作为解决公司人格被滥用而采取的措施，如英美法系的“公司人格否认”理论、大陆法系国家的“直索责任”理论等，都只是事后采取的弥补性措施，而要从根本上保证股东权利的正当行使，完善职工参与权，实现权利的横向制衡，才是实现公司内部权力制衡的关键。职工参与权与股权之制衡并不意味着完全的排斥，这其中包含着对抗与合作。当职工纯粹是基于对其个体利益的维护而行使参与权时，职工参与权将与股权中的自益权相对抗，这个对抗的过程实质上是为了寻求多方主体均可接受的利益分配之均衡点，客观上也对公司经营方向进行了有益的修正。股东在行使共益权时则与职工参与权处于大体上合作的状态，尽管可能存在着一些分歧，但其共同目标均在于谋求公司利益的发展。因此，只有坚持职工参与权在公司法上的独立性，才能够科学地构筑起公司内部新型的权利制衡体系。

　　我们认为，职工参与权的核心在于依照法律规定实现对公司业务执行权和监督权的介入。有些学者认为，职工参与制度说到底应当始终贯彻“任意性的原则”，如果在公司法上强制参与，则会产生很大的疑问。这是因为“参与”观念的存在，本来就是基于以“自发性、自主性、任意性”为要素的“自由”的观念，而它与“强制”明显地处于对立地位。（注：〔日〕奥岛孝康著：《市场经济与职工参与-试论公司法学的构成》，载于《外国法译评》1994年第3期。）我们不能同意这种观点。在笔者看来，依法设定职工参与权与强制职工参与是两个不同的问题。如果法律设定了职工的参与权，而这种参与权的行使却又是法定“任意”的，那么，这种权利则势必流于形式而徒有虚名，这显然与法律赋予职工参与权的目的背道而驰。职工参与权对公司业务执行权的有条件介入，旨在通过民主程序确保公司决策之科学；职工参与权对公司监督权的介入，则旨在增强监事会的监督力度，形成监事会对其他公司机构滥用权力行为的有效约束。

　　在我国，职工参与权实质上是工人阶级主人翁地位的法律体现。在企业里通过职工代表大会制度或其他有效渠道，落实职工当家作主的权力，更好地调动和发挥职工的积极性和创造性，是我们社会主义国家一贯坚持的全心全意依靠职工办好企业、加强基层民主政治建设思想的具体体现，也构成了邓小平建设有中国特色社会主义理论的一个重要思想内容。（注：张丁华：《坚持和完善职工代表大会制度与加强企业领导班子建设》，载于《工人日报》1997年2月18日。）

　　2.关于职工参与权的实现途径

　　目前，我国除《公司法》对职工参与权问题作了较原则的规定外，1996年4月1日中华全国总工会等部门发布了《关于印发〈关于国务院确定的百家现代企业制度试点中工会工作和职工民主管理的实施意见〉的通知》（以下简称《通知》），又提出了许多关于职工参与公司经营的意见。但就总体而言，实际上只解决了对监督权的部分介入，仍然没有彻底解决职工在公司中“说了不算”的问题。现谨结合《通知》中的意见，对我国职工参与权的实现途径作以下探讨：

　　（1）依法确保职工代表进入公司董事会。在我国公司法设计的公司治理模式下，使职工代表进入董事会参与公司决策，是职工参与的最高形式，也是职工参与权得以落实的根本保证。对此，《公司法》仅在第68条规定了国有独资公司的董事会成员中应当有公司职工代表。《通知》则规定国有独资公司和两个以上国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有本公司职工代表。其他类型公司是否选举职工代表参加董事会由公司章程规定。这一意见虽较公司法的规定有所改进，但却始终未能冲破传统公司法理的羁绊。我们认为，不仅在上述公司中应当设立职工董事，就是在那些国家控股的公司中也应当设立职工董事。同时，还应对职工代表在董事会中的比例作出明确的法律强制性规定，以避免公司利用任意性条款来抵销或损耗法律。立法对职工代表进入董事会主要应解决好三个问题：一是职工董事的地位问题，应明确规定职工董事与其它董事享有同等的权利和权力；二是职工董事的选任和罢免的程序问题，将职工董事的选任和罢免权真正赋予公司的职工；三是职工董事利益的特殊维护问题，明确规定公司不得因职工董事履行职务的原因而解除劳动合同，职工代表大会和工会应维护职工董事的合法权益。

　　（2）依法确定职工代表在监事会中的最低比例。《公司法》和《通知》都规定有限责任公司和股份有限公司的监事会应有本公司职工民主选举的职工代表，但都规定具体比例由公司章程确定。实践证明，这种缺乏刚性的弹性规定，在实践中往往因各种原因被大打折扣。我们认为，既然确认职工代表有进入监事会之必要，就应当在法律中明确规定职工代表在监事会中应占的最低比例。一般说来， “适当比例”应以1∶1为宜。为保证职工监事正确行使监督权，法律亦须对职工监事的地位、产生程序及特殊利益的维护等，作出特别的规定，为职工参与权行使提供法律保障。

　　（3）通过工会或职工代表大会参与公司的经营与决策。《通知》第二部分规定，国家控股的有限责任公司和股份有限公司，一般实行职工代表大会制度，也可以由工会代表职工实行民主管理，并积极探索其他实现形式。其他有限责任公司和股份有限公司，采取哪种形式实行民主管理，由公司自主决定。可见，《通知》将职工通过工会和职代会参与公司经营作为并行不悖的两个渠道。我国《全民所有制工业企业法》第51条规定：职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理的权力机构；工会委员会是职代会的常设机构。由此可知，尽管工会与职代会是两个不同的机构，但从终极意义上讲，二者均以职工利益的维护和促进公司的发展为目标，具有存在价值上的一致性；二者的法定职权范围并没有质的区别。将工会委员会作为职代会的常设机构，可以减少企业内部机构的重复设置及低效率运作的问题，是我国法律的固有立场。据此，《公司法》第15条又规定了工会乃公司内部之工会。有鉴于此，我们认为应该理顺工会与职代会的关系，职代会作为职工参与权行使的重要渠道，应就有关公司经营发展及有关人事任免等重大问题作出决定，工会则是职工参与权日常行使的重要机构。工会对于涉及职工切身利益的问题，依法享有决定权或否决权。

　　（4）职工享有的个体性参与管理权利。职工固然可以通过职代会（工会）的渠道参与企业经营，但是职代会所反映的只是全体或绝大多数职工之集体利益，不可能涵盖职工的个别利益。同时，工会之组织性的权利行使存在着诸多程序上的不便。为此应依法设定职工的个体性参与管理权利，具体应包括：①选举权、被选举权；②了解权；③发表意见权；④奖金获得权；⑤申诉权等。客观地评价我国现行法对这些问题的规定，尽管仍有缺陷，但总体上看还是比较全面的。在新形势下，我们应该更加积极地探索职工个体参与权的内容及其行使途径，以形成对公司进行科学民主监管的氛围。

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