需要回归真实的国家赔偿范围----重构《国家赔偿法》的赔偿范围

【正文】
    

    一、存在的问题

    《中华人民共和国国家赔偿法》曾被人戏称为国家不赔偿法， [1]或被认为是画饼充饥的“样子货”。 [2]这些评价，表达了人们对《国家赔偿法》存在诸多缺陷的不满。的确，在国家赔偿制度目前存在的诸多缺陷中，赔偿范围过于狭窄是一个突出的问题。在实践中，公民、法人或其他组织受到国家机关职务行为侵害时，在很多情况下是不能获得国家赔偿的。当初，给国家赔偿范围划定诸多限制的种种理由，其实，归结到一点，就是没有面对国家侵权损害的全部事实，缺乏面对真实和敢于承担责任的勇气。

    国家赔偿范围存在的问题主要是四个方面：

    一是赔偿范围的立法规定模式问题。《国家赔偿法》在界定行政赔偿和司法赔偿范围时，采用的是列举模式而不是概括模式，这就使得国家赔偿范围有了“挂一漏万”的局限。如《国家赔偿法》第3、4条在规定行政赔偿范围时，就以肯定列举的方式规定为“人身权”和“财产权”的损害赔偿，使得其他权利的损害与赔偿被“漏”在国家赔偿的范围之外；而且，就第3条的人身权损害赔偿规定来看，也继续采用了列举式，列举规定了五类赔偿行为（公民人身自由被行政强制的，拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的，以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为）。在这些列举中，不仅只列举了人身自由（而不是人身权的全部），而且，对损害人身自由的行为形式也进行了列举。这些列举，同时也成为了对赔偿范围的限制。因此，如果不属于人身权（如受教育权），不属于人身自由（如人格权等），不属于损害人身自由、生命健康的特定行为形式（如不是对身体伤害或死亡的），就都不在行政赔偿的范围之内，换句话说，更多的权利和侵权行为被排除在国家赔偿的范围之外。

    二是纳入国家赔偿范围的行为或事项少。《国家赔偿法》第2条虽然总的规定了国家机关在执行职务过程中的行为是国家赔偿范围内的行为，但是，在具体制度规定上却并没有将国家机关执行职务过程中的全部行为都纳入国家赔偿的范围，也就是说，实际纳入国家赔偿范围内的职务行为或事项是很有限的，主要包括：行政机关侵犯人身自由的具体行为，伤害身体或造成死亡的行为，损害财产的具体行为；刑事司法机关的强制措施（如错拘、错捕、财产的查封等），刑事全错判且已执行的行为，暴力行为；民事、行政诉讼中采取的妨害诉讼的强制措施、保全措施或者执行行为。在这些行为以外的其他侵权行为或事项，均不属于国家赔偿的范围，如：国家机关的立法行为或抽象行政行为，军事行政行为，合法职权行为的损失补偿事项，公有公共设施致人损害的赔偿事项，不作为的职权行为，民事、行政诉讼中的错判行为，国家机关损害人身权、财产权以外其他权利的行为，等等。这么一些职权行为和事项都被排除在国家赔偿范围以外，国家赔偿的范围又怎能不狭小呢？

    三是免除国家赔偿责任的事项宽泛、不合理。用否定列举的方式来排除国家赔偿责任，是立法的通行做法，也是可行的。但是，《国家赔偿法》中的否定列举事项，相当多的内容是很不合理的。通过这种不合理的否定列举，实际上又进一步限制了国家赔偿的范围，使之更加狭小。如情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的人被羁押，未成年人和精神病人被羁押，自己故意作虚伪陈述或伪造有罪证据被羁押或被判刑的，被羁押期间自伤、自残造成损害的等，都一律免除了国家赔偿责任。其实，这些完全免除国家赔偿责任的事项，并不能抹杀国家机关在其中有违法、过错、侵权的事实，也就是说，《国家赔偿法》用受害人的一定过错来掩盖国家机关过错和责任的规定，是很不合理的。这种不合理的规定又使得国家赔偿范围被不合理地缩小了。

    四是单一归责原则导致的赔偿范围缩小。归责原则，本来不是赔偿范围的问题，但是，却与赔偿范围有关。不同的归责原则形成不同的获赔条件，从而导致不同的赔偿范围。《国家赔偿法》的归责原则，只有一条违法原则，即只有或只要国家机关的职权行为违法侵害个人权益，造成损害后果的就应当赔偿。 [3]这一条归责原则，把过错情况下的国家赔偿责任，把无过错情况下的赔偿责任、风险责任，以及把结果不正确情况下的赔偿责任等，统统排除在外，从而使得这些情况下的应当具有的国家赔偿责任无从产生，进一步缩小了国家赔偿的范围。

    二、确定范围的原则

    现行的国家赔偿范围太小，既没有反映出国家机关职权行为侵权的全貌，也没有与受害人权利受到损害的事实相吻合。换句话说，该赔偿而没有赔偿的局限与我国发展了的民主与法制水平和阶段很不相适应，应当扩大。这也是人们在7年国家赔偿实践之后所得出的共同结论。 [4]

    确定与扩大国家赔偿范围，应当遵循一些什么原则标准呢？我认为：

    其一、应当坚持有权利就有救济、有损害就有赔偿的原则。国家赔偿责任，是法律赔偿责任之一种，在整个法律赔偿责任制度体系中，完全赔偿责任原则是核心原则。这个核心原则，不仅要求赔偿的程度与损害的程度应当完全一致，而且，首先是损害范围与赔偿范围的完全一致。也就是说，什么范围内有损害发生，什么范围内就应当有赔偿责任的规定。立法规定国家赔偿范围，不是也不应当是根据人们的主观考虑划定范围，而是应当根据损害范围这个客观事实来决定。制定赔偿范围时，尽管有这样或那样的考虑、顾虑，但是最大的考虑仍然应当是损害范围事实本身。如果离开这个原则来考虑、设计赔偿范围，就偏离了“主航道”，违背了基本的客观规律，形成“公说公有理、婆说婆有理”的无客观标准的混乱。所以我们在扩大国家赔偿范围时，必须紧紧围绕着损害范围来确定。这里有两个层面的问题需要解决：一是对于在国家赔偿范围内没有、在民事赔偿范围内也没有赔偿责任而又符合国家赔偿标准的损害，应当完全归入国家赔偿范围，从制度上解决损害的法律赔偿责任问题。如抽象行政行为的损害赔偿事项、合法行为损失补偿事项等。二是已经在民事赔偿范围内却又符合国家赔偿标准、特征的事项，可以调整归入国家赔偿范围。但这不是绝对的，因为在这种情况下，受到损害的权益可以得到一定的弥补赔偿，尽管这种弥补可能是有缺陷的或不完全符合标准的，但至少与前一种无赔偿状况是有很大的不同。

    其二是坚持职务行为标准的原则。国家赔偿，是民事赔偿这个一般制度的例外，是一种特别赔偿责任。其特殊性就在于造成损害的行为是国家机关执行职务过程中的行为，即侵权行为的职务性。因此我们在确定国家赔偿范围时，应当而且只能按照职务或公务行为这个基本标准来划定国家赔偿范围，以侵权行为的性质来确定赔偿责任的性质。对于凡是符合这个基本标准的损害，都应当设定相应国家赔偿责任；只有不符合这个标准的损害，才应当排除在国家赔偿范围之外。另外，按照这个标准，实践中存在的行政合同纠纷事项、公共设施致人损害赔偿等，也都应当一并纳入国家赔偿范围。在行政合同纠纷中，如果是国家机关职权行为引起的合同侵权纠纷（如国家机关单方面废除合同或变更合同等），当然是职权行为的实施问题，符合典型的国家赔偿范围。在军事行政领域，军事行政机关的职权行为造成损害的，虽然有军事的特殊性，但是仍然偏离不了国家机关职权侵权损害的主要特征，当属国家赔偿范围。

    坚持职务行为标准，根据职务行为这一本质属性来划分国家赔偿与民事赔偿范围，才能反映国家赔偿的本质，也才能真正划分清楚二者的界限，换句话说，坚持按职务行为原则确定国家赔偿的范围，就是坚持科学标准，坚持真理。而且，通过职务损害行为承担国家赔偿责任的形式，才能实现对国家机关督促行使其职权的作用。

    其三是拓宽归责原则，扩大国家赔偿范围。从世界各国国家赔偿归责原则来看，有的是违法原则，有的是过错原则。但是，无论是什么原则，都有一个共同的特点和趋势，那就是都在宽泛地解释归责原则的内涵。如英国法律的国家赔偿归责原则是过错原则，但这种过错被宽泛地解释为：国家机关行为所造成的损害后果，只要不是执行法律所必然的或不可避免的损害，就是有过错，非常严格地限制了无过错的情形。 [5]违法归责原则，也是非常宽泛地解释了违法的形式，等等。这些世界性的趋势说明，宽泛的归责原则，实际上就是扩大了国家赔偿责任的范围。

    《国家赔偿法》规定的归责原则，就是一个违法原则。这个违法原则所包含的违法形式，在实践中被非常严格地限制在很小的范围之内，由于法律上对职权行为的违法种类没有统一规定，所以人们就用《行政诉讼法》第54条的司法审查标准来诠释它，使应当有广泛意义的违法原则变成了主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越法定职权和不作为的违法等几种有限的形式。 [6]由于违法形式非常有限，实际被确定的可以赔偿的范围也就很有限了。另外，违法原则是国家赔偿的原则之一，而不应当是国家赔偿责任的全部归责原则。在国家机关行使职权过程中的行为和事项，除违法原则外，应当还有过错原则、无过错原则或风险责任原则、结果归责原则等，充分反映不同的国家赔偿责任事项。如刑事错判事项，应当适用的不是违法归责原则而是结果归责原则；公共设施致人损害的赔偿，应当适用风险责任归责原则和过错归责原则；合法行为损失的补偿责任，应当适用受害人无辜归责原则；在国家赔偿归责原则上，一般来说，除了违法归责原则外，还应当允许有过错归责原则的存在，使国家机关的职权行为不仅仅是在违法时应当赔偿，而且在有过错时也应当赔偿。使国家赔偿责任真正能够客观和全面反映受损害的事实和国家机关的过错程度。在国家赔偿责任的免除事项和国家补偿责任上，由于《国家赔偿法》只有违法归责原则，就使得补偿责任无从产生，也使得免除国家赔偿的事项过于宽泛和不合理。 [7]所以，国家赔偿范围的问题，在另一方面也受制于归责原则的体系和内涵，通过多种归责原则的设立，是可以扩大国家赔偿范围的。

    三、扩大范围的建议

    国家赔偿范围应当扩大，扩大到所有国家机关履行职责或公务行为的领域（而不仅仅是一部分公务行为），扩大到公务行为给他人各种权益造成损害的领域（而不仅仅是人身与财产权），扩大到有损害就有赔偿的全部方面（而不仅仅是“损十赔一”的范围）。具体讲，国家赔偿范围应当作如下扩大修改：

    第一，将国家赔偿范围的确定模式改为概括式。如前所述，现行的国家赔偿范围，是以列举式的方式来确定的。这种模式存在着“挂一漏万”的严重缺陷，阻碍了国家赔偿范围的扩大。所以，修改国家赔偿范围确定模式，将列举式改为概括式，使所有的国家机关（除人大以外）的职务行为以及因此造成的损害，都能够列入国家赔偿范围，而不至于因为不符合某些列举的“技术”性特征而被排除在国家赔偿的大门之外。《国家赔偿法》逐一规定赔偿范围的形式应当取消，取而代之的是：一方面，以职务行为为标准概括规定国家赔偿范围，明确只要符合这个总的概括标准的行为或事项，都属于国家赔偿责任的范围，无须逐一列举；另一方面，如确有需要排除的事项或行为，再用否定列举的方式进行逐一的排除。使国家赔偿范围的模式成为肯定概括与否定列举的结合，使国家机关职权行为造成损害的国家赔偿责任成为一个法律上的原则，排除责任则成为一种例外，而例外是需要特殊、具体、明确的法律根据的。

    第二，将所有的权益统统纳入国家赔偿责任的保护范围。《国家赔偿法》目前只有人身权和财产权，而且人身权的内容也很不全面，实际上只有人身自由和生命健康两个方面。这显然是很不合适的。因此，建议立法取消这种对权利保护的限制，使各种各样的法律权利和相应利益都一视同仁地成为《国家赔偿法》的调整范围和国家赔偿责任的承担范围。具体说有两点：一是将“人身权、财产权”的限制规定取消，明确肯定所有权利范围；二是肯定合法利益损害也应当受到承认和保护，国家机关职权行为对这些利益造成损害的，也应当承担赔偿责任；三是宽泛地解释合法权益，明确只要不是违反法律的禁止性规定和经过法定程序的认定所获得的权益，就应当属于“合法权益”。 [8]国家赔偿责任是救济责任、弥补责任，有损害的事实就应当有赔偿的责任。这一点，与行政诉讼制度不同，行政诉讼是司法审查程序，它要解决的问题是行政行为的评价和效力问题，而不是损害结果的赔偿问题。

    第三，将抽象行政行为纳入国家赔偿范围。抽象行政行为纳入国家赔偿范围的主要根据有：一是抽象行为与具体行为一样，可能违法，也可能侵害他人的合法权益。 [9]对此，应当说在理论上没有什么疑问；二是抽象行为的现行监督与责任机制中，没有赔偿责任，只有其他监督制约手段，如撤销、责令纠正等。这些手段只能解决国家机关的行为效力问题，不能解决受害人的损失弥补问题，始终是一个明显的缺陷、不足；三是世界各国的国家赔偿制度或者是违宪审查制度中，都有抽象行为的损害赔偿制度内容，足见其世界潮流性。

    建议将规章和规章以下的抽象行为统统纳入国家赔偿范围。因为规章只是执行法律法规的一种措施形式，毕竟不是法律法规本身，不能豁免国家赔偿责任的承担。另外，尤其是规章以下的其他抽象行为，从中央各部门至乡镇政府等，都在频繁地实施和使用，也在频繁地和直接地与个人权益发生联系与“冲撞”，这些抽象行为既不具有立法性，也不具有所谓的政治性或政策性，只不过行为的对象更广泛些罢了。完全没有必要把它排除在国家赔偿范围之外。随着法制建设的发展，我们有必要通过将抽象行为纳入国家赔偿范围的方式，来进一步提升我们对抽象行为的监督责任水平，增大对抽象行为的监控力度和责任追究力度，更重要的是，扩大受害人获得损害赔偿的范围，使救济与责任制度更加完善和全面。

    第四，增加合法行为的损失补偿责任。《国家赔偿法》目前只是规定了对违法行为的赔偿责任，没有规定合法行为造成损失的补偿责任。这种制度范围，实际上是将赔偿法、救济法狭隘地理解为责难法、追究责任法的一种反映。我认为，国家赔偿责任，本质不在于如何评价国家机关及其工作人员的行为，而在于弥补受害人的损失。从损失角度看，无论国家机关的职权行为是违法还是合法，都与是否有损失和该损失是否应当由受害人承担无必然的联系。事实上，在我国现行法律制度中，是有合法行为的损失补偿制度的。如土地征用补偿制度，房屋拆迁补偿制度，在实践中存在的补偿做法更是广泛，其效果也是好的。现在的问题是这种补偿制度并没有全面得到法律的承认，也就是说只是局部范围的；而且，补偿的标准也是“适当”或“相应”的，没有体现责任弥补性质。在《国家赔偿法》中增加合法行为的补偿制度，使受害人的损失得到足够的弥补，既能充分体现国家赔偿制度是弥补受害人损失制度的本质，也能将补偿制度统一化、法律化和规范化。例如，在公安机关拘留强制措施中，被拘留人没有犯罪，是无辜的，应当被解除拘留。而公安机关当初拘留他也是因为有涉嫌证据，符合拘留条件，后经查证无罪而释放。在这个案件中，公安机关既不违法也无过错，公民既没有犯罪也没有过错。但被羁押所造成的损失是客观存在的，而这种损失没有理由让该公民自己负担。解决这种问题的唯一合理、公平方案，就是进行合理的、足够的补偿，以实现对受害人的救济。

    第五，将公有公共设施致人损害的赔偿责任纳入国家赔偿范围。公共设施的功能是服务于社会大众，有明显的公共利益特征，相当多的公共设施还是由国家机关设立和管理的，或者是由事业单位管理的；公共设施的设立与管理，始终有国家行政职能或者是公共行政职能介于其中，有明显的行政作用或性质。因此，公共设施致人损害的赔偿问题，应当属于公法调整的范围，而不应当属于私法或民法调整的范围。从实际上看，将公共设施致人损害赔偿纳入国家赔偿的范围，也有利于更加全面和客观地保护受害人的权益，否则，在民事赔偿程序中，我们始终无法对介于其中的国家行政或者公共行政行为进行评判和决定效力。 [10]另外，从公法与私法分野的国家看，公共设施致人损害的赔偿，也都属于国家赔偿范围的事项。 [11]我们的制度和观念，更接近这些个国家，参照这些国家的做法，对我们是有益的。

    第六，将法院的错判行为纳入国家赔偿范围。按照现行国家赔偿法的规定，法院的错判行为原则上是不承担国家赔偿责任的，只有在刑事诉讼中“再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，才承担国家赔偿责任。也就是说，只有刑事错判才属于国家赔偿的范围，民事和行政错判等，都不属于国家赔偿的范围。这种对法院非常“宽容”的态度，是很多国家赔偿制度的“通制”，认为这种制度有利于保持法院的独立和权威。但是，我认为，这种制度不符合中国的实际情况，也有违国家赔偿制度的目的。在我国现行体制和实践中，法院的独立性是有限的而不是绝对的，法院与其他国家机关一样，是执行法律国家机构，是国家机构体系中的一种，由权力机关产生，对权力机关负责，等等。这就使法院失去了可以完全免除国家赔偿责任的基础；另外，从事实上来看，法官在办理案件中确实也多多少少存在着徇私舞弊、贪赃枉法、贪污受贿等情形。对于这些情形下的“错判”，实际上是故意违法的错判，是对法律的恶意歪曲，应当得到纠正，也应当受到惩罚和承担相应的责任。而不能以一句司法的独立和权威作“挡箭牌”，掩盖其中的“罪恶”。所以，建议将国家赔偿范围扩大到整个法院违法行使审判权的行为，在现有的刑事错判范围基础上，再增加民事、行政诉讼中的错判行为及其他行使审判权的行为（如违法采取强制措施、违法执行等）的国家赔偿责任。这样，也有利于纯洁法官队伍，提高法官的素质和水平，减少和避免法官的贪赃枉法、徇私舞弊和贪污受贿。

    第七，关于受害人虚假陈述、伪造有罪证据和自伤、自残而免除国家赔偿责任范围的问题。根据《国家赔偿法》的规定，公民故意做虚假陈述或伪造有罪证据而被羁押或被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任；因公民自伤、自残故意行为致使损害发生的，国家也不承担赔偿责任。我认为，这四种情形下完全免除国家赔偿责任的规定，是不合理的。从理论上说，这四种情形下完全免除国家赔偿责任，是基于过错原理，认为公民自己有过错在其中，不能让国家来为公民的过错承担责任。但是，问题在于，过错原理在此并没有坚持始终和全面，实际上只是对公民适用了，而没有对国家机关适用。其实，公民自己故意作虚假陈述和伪造有罪证据，这种立法假设本身就是荒谬的，没有谁会故意要将自己的无罪之身送进监狱；如果有人这样做了，其中必定另有原因。事实上，如果公民的故意作虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残等，多是因为或与国家机关的违法行为（如刑讯逼供等）有关。在这种情况下国家机关具有了更大的过错。依据公平和过错原理，应当是双方按照过错程度分别承担损害赔偿责任，而不是因一方（公民）有过错就完全免除另一方（国家机关）的损害赔偿责任。所以，《国家赔法》中的规定应当修改为：公民故意做虚假陈述、伪造有罪证据、自伤、自残的，国家不承担损害赔偿责任；但是国家机关有违法或过错的，应当承担相应的损害赔偿责任。

    第八，关于羁押未成年人和精神病人不承担国家赔偿责任的问题。《国家赔偿法》规定，羁押不负刑事责任的未成年人和精神病人，国家不承担赔偿责任。理由是未成年人和精神病人之所解除羁押是由于未成年和有精神病不追究刑事责任，而不是因为他们没有犯罪行为等。这个理由当然是合理的。但是，我认为，这里面有个界限应当划分：一种情况是被羁押人有犯罪行为，应当被羁押，只是因为他未成年或有精神病不追究刑事责任而解除羁押；另一种情况是被羁押人是未成年人或精神病人，但其行为并不具备法定的羁押条件或标准，换句话说，依照法律本来就不应该羁押。这是两种完全不同的情形，在第一种情形下，国家不承担赔偿责任，因为符合羁押条件而羁押；在第二种情形下，国家则不能完全免除赔偿责任，因为，该未成年人或精神病人就不符合羁押的条件而对他实施了羁押，既是违法的也是有过错的。所以，《国家赔偿法》规定的“依照刑法第14条、第15条规定不负刑事责任的人被羁押的”不承担国家赔偿责任，应当限制其范围，不能将所有的未成年人或精神病人被羁押的行为都统统排除在国家赔偿责任之外，而应当将违法或过错羁押未成年人和精神病人的行为纳入国家赔偿的范围，以实质标准来确定国家赔偿的范围。

    第九，关于情节轻微危害不大不认为是犯罪的不承担国家赔偿责任的问题。《国家赔偿法》和《刑事诉讼法》的规定：“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”人被羁押的，国家不承担赔偿责任。理由是：公民有犯罪行为，且符合起诉条件，但是鉴于其情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，不按犯罪处理。这是所谓的酌定不起诉情形，而不是公民没有犯罪事实的情形。 [12]但是，这一条规定在实践中却经常被用来作为司法机关逃避国家赔偿责任的“法定理由”。因为是否属于“不认为是犯罪”的情形，是由司法机关自己认定的。由于程序上认定主体的自我性，即便是滥用职权作出“不认为是犯罪”的决定，我们也无法从程序上介入其中来推翻其认定等。更关键的是，“不认为是犯罪”的规定，实质上是由于犯罪标准在很多情况下无法量化而导致的，因为犯罪情节的问题在很大程度上是程度问题，而程度又没有一个绝对的标准或界限。标准的模糊性必然导致处理上的两可性。我认为，其一，“不认为是犯罪”，不是由于司法机关的“宽恕”或“恩赐”，而是由于客观标准的非绝对性所致；其二，“不认为是犯罪”，就是结果上的无罪，而不是事实上有罪而在法律上按无罪处理。对无罪之人的羁押是应当承担国家赔偿责任的。所以，对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的人进行羁押的，根本就不能排除国家赔偿责任，相反应当完全承担国家赔偿责任。具体来说就是：如果“不认为是犯罪”的人当初就不符合羁押条件而对他实施了羁押，就是违法羁押，应当承担完全的国家赔偿责任；如果对“不认为是犯罪”的人当初的羁押是符合条件的，只是最终结果上的无罪，则应当适用国家补偿责任，对受害人的损失给予充分的补偿。所以，无论从赔偿还是从补偿方面看，国家责任都是不可豁免的。

    第十，关于存疑案件的国家赔偿问题。《刑事诉讼法》第140条第4款规定了“证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这就是所谓的存疑案件。对于存疑案件，《国家赔偿法》没有专门的规定赔偿或者是不赔偿，但在实践中则多有争议，做法也不一，司法机关多按免责事由来处理。我认为，证据不足，就是在法律上不足以认定公民构成特定的犯罪，所谓“存疑”只是检察机关的自己所存之疑，而不是法律上所存之疑，法律上所存的只是无，即无罪。既然是无罪之人被羁押，当然没有免除国家赔偿责任的理由。对此，《国家赔偿法》应当给予明确的规定，将所谓的存疑案件明确纳入国家赔偿的范围。

    第十一，将行政合同的损害赔偿纳入国家赔偿范围。《合同法》中没有关于行政合同的规定，这是一个缺陷。实际上，在行政管理中，运用合同方式进行管理的现象比比皆是，如国防产品的订购合同，国有土地的出让合同，计划生育管理合同，等等。在公法与私法分野的大陆法系国家，行政合同历来是被承认的，并且是按照行政案件来处理的。从我国的法律制度和法律实践来看，这些不被承认的行政合同，无论在主体上还是在处理规则上，都不同于（也不可能同于）民事合同。行政合同的最大特点就在于它有行政的职权或行政的作用，是行政管理的一种形式和手段，受到行政法规则的调整和约束。在行政合同的签订和履行过程中，行政行为作用于对该合同，对合同当事人的权益造成损害的，应当按照国家机关执行职务过程中的行为损害来对待，也就是说，应当纳入国家赔偿的范围，而不是民事赔偿的范围。因为，这些行为本身就不是民事行为而是行政行为，合同关系也不是民事合同而是行政合同关系，按照民事纠纷来处理，无法审查行政行为，不利于保护受害人的合法权益。

    第十二，将军事行政行为的损害赔偿纳入国家赔偿的范围。军事，是现代国家行政的一部分，在我国，它至少部分是属于国家行政的范畴，属于政府职能的作用。 [13]在法治国家建设中，军事也是法治建设的一个重要方面，我们没有任何理由让军事行政不受包括《国家赔偿法》在内的国家法律规范的调整。其中，军事行政行为给公民、法人、其他组织权益造成损害的，也同样应当产生国家赔偿责任的问题。但是，《国家赔偿法》中没有关于军事行政行为的损害赔偿责任的规定，把全部军事领域的损害赔偿排除在国家赔偿范围之外，显然是不合理的，也不符合现代国家军事建设法制化的要求。所以，建议将军事行政行为的损害赔偿明确纳入国家赔偿范围，使军事行政进入法制行政的大范围，而不是处处“另起炉灶”的另搞一套。

    进而言之，国家赔偿范围既有上述法律“技术”层面的问题，也有原则、政策、态度等认识和胆识层面的问题。就目前而言，解决法律“技术”层面的问题，需要认识和胆识层面的前提或支持，那就是：我们是否敢于面对损害和赔偿的真实，是否愿意回归全面或全部赔偿的原则与范围？

【作者简介】
杨小君，国家行政学院法学部教授，中国法学会行政法学研究会副会长。

【注释】
[1] 见中国检察日报正义网2001年5月22日。
[2] 见《法制日报》2001年1月29日。
[3] 其实违法归责原则，主要是适用于行政赔偿方面，就刑事和其他司法赔偿来说，比违法原则的要求还要苛刻。如刑事错判的，是经再审改判无罪的才赔偿。民事、行政诉讼中违法，必须是贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判，而不是一般意义上的违法。
[4] 见《法制日报》（京）2001年3月1日、4日报道，《检察日报》（京）2001年4月3日报道等。
[5] （英）威廉·韦德著：《行政法》中，杜尼丁勋爵指出：“当议会授权在某地做某事时，如果做这件授权的事情必然会造成妨害的话，那就不能对这件事情造成的妨害提起诉讼。证明这种结果的不可避免性的责任在意欲逃避妨害责任的人员一方，但是否有可避免的问题，其标准不在于理论上是否有可能，而在于根据当时科学知识水平是否有可能做到。”北京：中国大百科全书出版社，1997年1月版，第448页。
[6] 《行政诉讼法》54条的另外两种形式是滥用职权和显失公正，并不被认为是违法形式，而被认为是不合理或不适当的形式。
[7] 如规定受害人做虚伪陈述的，国家完全不承担赔偿责任，就很不合理。因为，受害人做虚伪陈述，在很多情况下都是因为国家机关工作人员刑讯逼供等违法行为所致，而且这里面也有国家机关自己行为的过错问题。只因为受害人的过错就完全免除国家赔偿责任，是一种单边思维责任，不公平也不实事求是。
[8] 如对于没收赌资赌具、没收走私车辆的案件，有人认为，即便是没收的处罚行为违法被撤销，但是赌资赌具和走私车辆不是合法权益而是非法利益，不能返还或赔偿。我认为，这种认识和做法是错误的，它狭隘地理解了“合法权益”，无形中又缩小了国家赔偿的范围。因为在没收行为被撤销后，法律上就没有认定该车辆、资、具是非法利益，而不是非法利益的，就是合法权益。
[9] 如政府发布一份“红头文件”规定，某种机动车在何时不能再销售，企业已经生产出来的机动车被禁止销售，就会造成财产损失。又如政府发出通知文件，关闭所有的小煤矿等。
[10] 虽然现在有人提出民事附带行政诉讼的建议，但在现行的法律制度和司法实践中却不是这样的，而是民事诉讼无法审查行政行为，只能以该行政行为为根据来进行诉讼。所以，表面上看，把公共设施致人损害赔偿的事项纳入民事诉讼，是体现了一种平等，是把国家这个主体“拉下”了民事主体的平等地位，但实际上根本不是这样的。因为，被“拉下”来的国家这个主体，无法或无权对其行为进行审查而只能以此为依据。
[11] 1981年《德意志联邦共和国国家赔偿法》第17条（3）和日本国家赔偿法第2条以及台湾地区的赔偿法第3条等的规定是。
[12] 江必新著：《国家赔偿法原理》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年9月版，第94页。陈春龙著：《中国司法赔偿》，北京：法律出版社，2002年6月版，第248页。
[13] 在我国的中央政府部门中，设有国防部，作为政府的一个职能部门，代表政府行使军事行政的职能。