【南宁律师】论建设工程施工的转包与分包

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一、转包
　　工程转包，转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。1992年建设部颁布的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。
1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　《建设工程质量管理条例》（2000年1月30日国务院第279号令发布施行）第七十八条第三款的规定，是指“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。
二、分包
1、分包概念
　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年2月3日建设部令第124号发布）第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”因此，分包一般指施工分包。施工分包包括专业工程分包和劳务作业分包。
　　总承包又称“交钥匙承包”，是指建设工程任务的总承包，即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人，由该承包人负责工程的全部建设工作，直至工程竣工。建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同，总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。
非法肢解分包，是指建设工程承包人，违反法律、法规的规定，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。
2、违法的分包形式
　　《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定“违法分包”是指下列行为：
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
二、建设工程施工转包与分包的区别与转化
1、根据转包和分包的定义，区分二者的关键有两点：
　　一是审查承包人发包的是“全部”工程还是其中的“部分”工程。“全部建设工程”肢解以后分别转给他人的是转包，如转给他人的只是专业部分的工程则是分包；如果发包给他人的是肢解以后的部分工程，那也并非转包，而属分包，只不过属于违法分包。
　　二是审查承包人是将承包的工程“肢解”发包，还是将“专业工程”发包。即其发包的对象是“肢解后的工程”还是“专业工程”。所谓“肢解发包”，是把一个建设工程肢解成几个部分进行发包，该“肢解”的各个部分并非都是“专业工程”；“专业工程”是指整个建设工程中专业性较强或需要进行专业化施工的分部或分项工程。“专业工程”具体种类可参照建设部《专业承包企业资质等级标准》对“专业工程”的列举。
　　合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别还有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同；而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。（2）前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后，在经发包人同意的情况下，将其承包的一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件承包人，与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人，在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后，不履行原合同约定的全部建设工程任务，将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后，分别承包给几个承包人完成，这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。（3）前者必须满足以下几个条件：一、分包必须取得发包人的同意；二、分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人，自已并不实际履行合同约定义务。（4）前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务，并向发包人负责，根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。
2、分包与转包的转化：发包人是否对分包进行现场组织管理
　　一般人只注意到分包与转包的区别，不知道分包还可以转化为转包，即“视为转包”。
　　《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条第一款规定：“分包工程发包人应当建立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。”第二款规定：“项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。”第十三条规定：“违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”
因此，根据上述规定，分包工程发包人将工程分包后，未按规定在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对工程的施工活动进行组织管理，则视同转包，即由“分包”转化为“转包”。
三、建设工程施工分包合法与违法的区分
　　由于法律、行政法规对专业工程分包规定十分严格，对劳务作业分包的规定又十分宽松，导致许多施工承包企业都变相把建设工程肢解以后以劳务作业的名义，或者把专业工程以劳务作业的名义进行分包。因此，区分“专业工程分包”与“劳务作业分包”在实践中显得十分重要。
区分专业工程分包和劳务作业分包的关键有二点：
　　一是区分工程施工与劳务作业。工程施工合同的履行过程是“将劳动和建筑材料等物化到建筑产品的过程”，而且承包人要对施工的工程质量、安全、工期负责，即通常所说的包工、包料、包技术、包质量、包安全、包工期；但劳务工作是“将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行施工的劳动”，劳务作业承包人提供的仅仅是劳务，不负责投入建筑材料，且只对其劳务质量、安全及工期负责。如果分包工程发包人与分包工程承包人签订《劳务作业分包合同》，但约定分包工程承包人包工、包料、包质量、包工期，那就是名为“劳务作业分包”，实为“专业工程”或“肢解工程”分包。
　　只有当事人签订的“劳务作业分包合同”约定的分包对象属于《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的十三种劳务作业，才属于真正的劳务作业分包；如果当事人签订的“劳务作业分包合同”约定的分包对象是《专业承包企业资质等级标准》中规定的“专业工程”，那就属于名为合法的“劳务作业分包”，实为违法的“专业工程分包”。