也谈《约定滞纳金和定金罚则能否同时使用？》

【案情】

2007年6月10日，原告萍乡朝川有限公司（采购方）、被告河南豫洲洗煤厂（供货方）、平顶山煤矿（担保人）签订一份《原料采购合同》。合同约定：原告向被告采购3000吨主焦煤，合同价为每吨900元，供方以铁路运输方式将货物送至需方货场。同时对质量、货款结算方式等作出了约定。同日又签订一份《原材料采购合同补充协议》，协议规定：本协议签字后，需方支付10万元定金，供方提供铁路计划号后，需方以银行承兑汇票预付款，预付金额为当次所发货物金额的80%（税金除外），精煤上站后，需方再付货款的20%。供方在收到需方预付款后必须在15天内发货，如连续20天不能供货时（不可抗力除外），供方须无条件于当月底退回全部预付款，每延迟一天，承担需方预付款金额的3‰的滞纳金。合同签订后，原告于2007年6月21日预付订金10万元，同年6月25日预付货款170万元，被告收到货款后，以种种借口迟迟不履行发货义务。现原告起诉要求解除《原材料采购合同》，被告双倍返还定金20万元，立即返还预付款170万元，并按合同规定支付滞纳金153万元（从2008年5月28日至2009年4月1日），诉讼费由被告承担。

【分岐】

约定滞纳金与定金罚则能否同时使用？

第一种意见:约定滞纳金与定金罚则不能同时使用。在本案中原、被告双方约定在收到需方预付款后必须在15天内发货，如连续20天不能供货时（不可抗力除外），供方须无条件于当月底退回全部预付款，每延迟一天，承担需方预付款金额的3‰的滞纳金，该条款属于合同法中违约金的约定，在协议中双方又约定了定金且交付了定金10万元，符合定金罚则的规定。《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”所以原告要求同时适用定金罚则和滞纳金是与法律不符的，只能支持部分诉讼请求。

第二种意见：约定滞纳金与定金罚则可以同时使用。

【管析]】

原文笔者赞成第二种意见。其理由如下：“在民事私的领域里，法不禁止即自由，在市场经济条件下，社会生活空前丰富的时代，什么事情都由法律明确规定，那是不可能，也是不必要的。法院在决定做出一项判决时，应该充分考虑并尊重当事人民事生活的自由，凡是法律未经禁止的一切行动，都不受阻碍。 本案中合同双方约定 “本协议签字后，需方支付10万元定金，供方提供铁路计划号后，需方以银行承兑汇票预付款，预付金额为当次所发货物金额的80%（税金除外），精煤上站后，需方再付货款的20%，供方在收到需方预付款后必须在15天内发货，如连续20天不能供货时（不可抗力除外），供方须无条件于当月底退回全部预付款，每延迟一天，承担需方预付款金额的3‰的滞纳金。”协议签字后，原告支付了10万元定金，并于2007年6月25日预付货款170万元，而被告方不能供货又不返还预付款时，被告应承担的每日预付款金额的3‰的滞纳金的条款。从该条款来分析，滞纳金是被告方在未能履行合同的情况下，所应承担返还预付款的合理义务而不为的情况时所承担的责任，即在滞纳方先不履行合同义务，且又不履行依据诚信原则所产生的附随义务所应承担的责任，属于民事侵权范围，而不是合同法中所指的违约金。10万元定金条款是本合同的担保条款，而双方约定的3‰的滞纳金的条款是约定侵权时的赔偿条款，二者的性质、目的是不同的。本案中的定金和滞纳金条款均不违反法律规定，因此可以同时使用”。

本文笔者认为原文笔者的观点正确，即“约定滞纳金与定金罚则可以同时适用”，但其说理不够充分，部分法律概念界定不明，有待作进一步补充。故本文笔者现就其理由部分，特作如下几点补充：

一、　违约金是合同当事人在合同中预先约定的当事人一方不履行合同或不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方一定金额的货币。违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，因此有的国家将其作为合同担保的措施之一，有的国家将其作为违反合同的责任承担方式。违约金具有双方性，即债权人或债务人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付他方一定数额的金钱。违约金是合同救济方式的一种，也是对违约方的一种经济制裁。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或合同的规定给付违约金。我国《合同法》中规定的违约金的性质主要是补偿性的，有限度地体现惩罚性。而在该案中，合同当事人双方约定的滞纳金目的在于促使义务履行方全面的履行合同义务，具有预前性，其主要性质不具有惩罚性和赔偿性。因此，不能将滞纳金等同于违约金，两者在目的和性质上都不具有共同性。

二、定金在我国《合同法》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具有证约定金的性质。而定金合同是一种实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交付与否对主合同的成立与否并无任何关联。定金合同之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同并不影响主合同的成立。从以上定义可知，定金合同的法律性质是违约定金，兼有违约金的意思，两者都具有赔偿性功能。因此，如若同时适用违约金条款与定金条款，则会导致违约方责任承担形式的重复性，进而致使违约方责任承担多大，他方无偿受益，不符合民法之公平原则和合同法之精神。

综上，本文笔者认为约定滞纳金与定金罚则可以同时适用。另外，本文笔者认为文体现法律用语的规范性，该文标题建议修改为《约定滞纳金和定金罚则能否同时适用？》

作者：江西省泰和县人民法院 黄光发