民事电子送达问题研究

【出处】《法学家》2008年第6期
【摘要】在信息化时代，随着法院收案数量的不断增长，法院送达方式正在发生着巨大变化。本文分析了当前我国民事诉讼中的送达效率化倾向，并在此基础上从法理与实践两个方面对方兴未艾的民事电子送达方式的应然性、局限性与民事电子送达方式的未来规划进行了论证，明确提出辩证看待民事电子送达方式并对其进行规制的观点。
【英文摘要】In information based era，along with the durative increasing amount of the cases accepted by courts，the manner of court service have changed vastly．The paper analyzed the trend preferring efficiency in our civil service from law theory and practice，thus argued the intrinsic rationality，limit and future of civil electron service which is in the ascendant，brought forward the viewpoint that we should look on the new service manner from two sides and guide it by regulations．
【关键词】信息化时代；民事诉讼；电子送达
【英文关键词】Information based Era Civil Procedure Electron Service
【写作年份】2008年


【正文】

　　在民事诉讼中，送达是重要的法院职权行为。通过送达，法院与当事人及其他诉讼参与人之间才能形成民事诉讼法律关系。送达关涉法律文书的效力，进而也与当事人的民事诉讼行为的效力密切相关。是否送达以及送达方式是否妥当直接影响到当事人民事诉讼权利行使的实效性，直接关系到程序保障的充分性。我国民事诉讼中，由民事诉讼法直接规定的送达方式有六种，即直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。在六种送达方式中，以直接送达为最基本的送达方式，其他五种方式兼为直接送达出现障碍或者存在困难时的替代性送达方式。法院工作人员到受送达人的送达地址直接送交法律文书，足以凸显法律程序的尊严；另一方面，直接送达效率有限、成本高昂的特征，也使得这种传统的送达方式越来越难以适应案件数量不断激增的当代民事司法需求。送达是司法程序保障的最基本的作业，亦为最需要与时俱进的司法行为。当今世界已由“电气化”时代迈入“电子化”、“网络化”时代，已由居有定所、安居乐业的时代迈入人口快速流动的时代。这既使送达面临挑战，也给送达制度的“升级”提供了契机。在时空背景发生历史性转换的今日，大有对利用先进技术、实施电子送达的可行性与局限性及其远景规划进行深入探讨的必要性与迫切性。

　　一、送达效率化的倾向

　　在我国司法实践中，送达行为的实施已经在很大程度上偏离了1991年民事诉讼法立法者设计的路径与轨迹。在我国现行民事诉讼法所规定的六种送达方式中，邮寄送达是一种补充性、简易性的送达方式。根据民事诉讼法第80条的规定，直接送达诉讼文书有困难的，才可邮寄送达。一旦采取邮寄送达，法院则将送达事务完全委托给邮局，即便挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，兼以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。将法院的司法职权行为委托给非司法机构的邮局来行使，尽管便捷，其程序保障的薄弱性也是显而易见的。2005年1月1日起实施的最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》明确了邮寄送达的范围与方式。这一司法解释的出台使邮寄送达这种送达方式的专门性与严密性得以提升。另一方面，值得关注的是，以法院专递方式邮寄送达的程式与步骤逐渐健全的同时，该司法解释所规定的邮寄送达方式所适用的条件却常常被忽视。根据该司法解释，人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构以法院专递方式邮寄送达。在实践中，为数不寡的地方法院比较普遍采用法院专递邮寄送达方式，在其采取邮寄送达不成时才改为直接送达。严格地讲，这种做法是司法改革中的违法之举。在这种敢冒违法之嫌的改革举动背后，笔者也注意到，二十一世纪的我国民事司法中，邮寄送达的补充性地位正在发生转变。促使这种转变发生的正是其简易性所带来的高效率。在司法尊严与司法效率的权衡之下，在我国当代民事司法中，简便易行的邮寄送达成为被各地法院普遍接受并广泛采用的送达方式。这标志着我国法院在送达领域正在愈加清晰地偏向效率价值的实现。

　　在司法实践中，比邮寄送达更为高效的送达方式是被称为“电子送达”的送达方式。早在2003年12月1日起施行的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《民事简易程序规定》）中，“电子送达”已经初露端倪，根据该司法解释，原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。通过电话、传真、电子邮件进行的送达就是我国法院所承认并付诸实施的“电子送达”方式。狭义的电子送达，仅指电子邮件送达。本文将在广义的电子送达的概念界定基础上展开对论题的探讨。首先应该明确，电子送达方式的创设是最高法院在司法改革中的越界之举。因为，民事送达制度是民事诉讼制度体系中的有机组成部分。根据《立法法》的基本精神，对民事诉讼制度的变更应该通过全国人民代表大会或者其常设机构通过修法来完成，而不能由最高法院通过司法解释来完成。《民事简易程序规定》中创设的电子送达并非我国民事诉讼法中明文规定的送达方式。常常被作为电子送达的重要法律依据的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》也没有明确规定电子送达。该法第80条仅仅规定，海事诉讼法律文书的送达，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，还可以向受送达人委托的诉讼代理人送达、向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构、分支机构或者业务代办人送达以及通过能够确认收悉的其他适当方式送达。只不过，在司法实践中电子送达被纳入能够确认收悉的其他适当送达方式。既然如此，借鉴《海事诉讼特别程序法》的内容，规定人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达的最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（2006年8月22日起施行）的第10条的规定，岂非也是无本之木。[1]

　　倘若送达效率化的倾向是大势所趋，那么，我国民事司法中的电子送达所面临的问题不是涉外规则国内化的问题，而是改革性尝试合法化的问题。近年来，不少法院在简易程序中试行电子送达的基础上，试图将电子送达普适化，扩及普通程序。电子送达可否如此推行，可否普遍适用于一审程序，并进而在在涵盖二审、再审程序在内的所有诉讼程序中全面推行，是当前需认真考量的现实问题。

　　二、推行民事电子送达的应然性

　　电子送达在我国民事司法中的实践正面临着“合法化”的瓶颈。在“合法”与“非法”之间的判断，首先是一个应然性的判断，其后才发生立法程序上的确认与否定。笔者认为，从下述四方面看，民事电子送达具有应然性：

　　（一）案件数量的递增性与司法资源的有限性之间的矛盾，决定了推行电子送达是应然之举。建国五十多年来，我国法院受理案件数量的变化勾勒出一条不规则的马鞍形曲线：上世纪五十年代的法院受案数量在每年200万件左右，以刑事案件为主；上世纪六十、七十年代的法院受理案件的数量在每年50万件以下；上世纪八十年代的法院受理案件的数量升至每年200万件左右，民商事案件逐渐增多并超过刑事案件数量；上世纪九十年代的法院受理案件数量升至每年600万件左右，这种趋势一直延伸到新世纪的前八年，民商事案件在数量上的优势日益凸现。在法院受案数量不断增长的趋势下，法官的数量也在增长，并接近30万人之众。需要明确的是，随着权利意识的不断觉醒，案件数量增长的趋势会延续，而法院编制的增长空间是极为有限的；再有，尽管现在不少案件是法官在进行直接送达。随着司法职业化进程的加快，由法官专司审判的理想会逐渐变为现实。完全由法院内的非法官工作人员进行直接送达，必然难以适应案件数量激增的当代民事司法的要求。

　　（二）城乡之间、城市之间、城市内的人口流动性的增强，决定了推行电子送达是应然之举。城乡二元对立的经济格局导致的社会财富分配不均是我国经济改革的重要突破口之一。我国经济改革的主要方式之一就是让农村剩余劳动力进入城市就业，逐渐消解城乡差异。这就导致城市中数以亿计的流动人口的出现。当代社会，生产经营的地域性不断突破、就业机会在不同城市间分布不均衡，城市之间、城市内的具有城市户籍的人口的流动也愈加频繁。对此基数庞大的流动人口群进行直接送达存在着现实的困难。因为对于流动人口而言，有效的送达地址究竟是其住所地、经常居住地，还是不断变化的居住地，往往难以确定。

　　（三）公告送达适用中的非正当性。公告送达是当前解决“送达难”的法律利器。根据我国民事诉讼法第84条的规定，受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。另据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第88条的规定，公告送达，可以在法院的公告栏，受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。公告送达是一种典型的法律上的拟制手段。它是在司法供给与司法的现实困难存在尖锐冲突的情形下（亦即采取直接送达与邮寄送达等送达方式无法送达的情形下），通过公告这种特定的法律拟制手段实施送达，无论送达与否都视为送达。它体现了司法正义的有限性。当代司法不是固步自封于“有限性”的司法，而是寻求不断增长的、与时俱进的“有限性”的司法。根据《民诉意见》第89条，公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票的，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。由上述公告送达的文书内容看，公告送达与当事人能否积极有效地行使自己的诉讼权利、能否有效且及时地参与诉讼程序具有直接的关联。就我国目前民事司法实践而言，公告送达的非正当性正在日益凸现。因为，公告送达的形式性、拟制性的特点越来越明显，而其送达的实际意义越来越弱。究其原因，主要有以下几点：第一，公告手段的自身局限性很明显。在我国，尽管越来越多的法院用“电子公告屏”取代了传统的公告栏，可是，又有几人愿意籍此搜寻有关自己的诉讼信息？通过报纸公告的手段也存在很大问题。现在我国的法院公告主要通过《人民法院报》和其他法制类报纸登载公告，其中《人民法院报》登载的法院公告为数最多。众所周知，《人民法院报》是法院机关报，其社会流通量并不大，其他法制类报纸的社会流通量虽然较大，但是，其读者范围相对较为狭窄。凡此种种皆直接影响到公告送达的有效性；第二，受送达人下落不明的“虚构性”。由于上述公告送达手段本身的局限性，公告送达成为一些当事人及其律师实施诉讼欺诈的捷径。这些当事人及其律师洞悉公告送达的缺陷，于是，在起诉状中故意错写、误写被告方的地址（包括自然人当事人的住址及法人或者其他组织当事人的主要营业场所地址），人为制造受送达人“下落不明”的法律事实。这使得公告送达所负载的程序正义性丧失殆尽，并会助长诉讼欺诈行为；第三，公告送达手段扩充、升级的可行性有待验证。就当代的咨询传媒的受众状况看，电视、广播、网络的受众最为广泛。不过，通过电视、广播、网络进行公告送达，其成本是否过于高昂？是否会给当事人造成诸多远胜于诉讼得失的负面影响？这两个问题制约了公告送达潜能的进一步开发；第四、人工搜寻后的“下落不明”并不意味着真正的送达不能，草率地公告了事背离了司法正义性之宗旨。综上所述，曾经具有妥当性的公告送达，曾经在化解“送达难”问题上产生积极作用的公告送达，已经不适应今日的诉讼实践。

　　（四）法治发达国家的电子送达实践，也预示了电子送达是应然之举。当代社会已经迈入信息化的时代。电子信息传播渠道的普及化构成这个时代的鲜明特征。因应这一时代特征，法治发达国家纷纷进行文书送达电子化的实践。1996年4月11日，英国伦敦皇室王座分庭纽曼法官允许原告律师以电邮的方式向法院管辖区内的当事人送达司法命令，这是全球第一起通过电邮方式送达司法命令的案件。在本案中，因为被告从未透露其他的联系方式，与被告唯一的联络方式是原告提供的两个电子邮件地址，最后，法院纽曼同意了原告律师的请求，认为既然电子邮件是被告人倾向使用的联系方式，而且也没有其他可以利用的方式与被告联系，因此，根据本案的情况，采用电子邮件送达是一种公平的选择，这也是最高法院规则所允许的解决方案。[2]随后，1999年英国新《民事诉讼规则》第6．2条明确规定：“送达文书可采取如下方式：……根据有关诉讼指引，通过传真或其他电子通讯方式。”美国民事诉讼中不但有电子送达诉讼书状的判例，而且电子送达方式正在由境外送达向境内送达延伸。[3]在信息化时代，上述电子送达实践具有应然性。

　　三、民事电子送达的局限性

　　在肯认民事电子送达的应然性的同时，也需要注意到民事电子送达的下述局限性：

　　（一）强司法效率与弱程序保障之间的冲突性。电子送达的价值取向是提高司法效率、降低审判成本。电子送达的缺陷在于，可能会对程序保障构成威胁。根据2007年民事诉讼法修正案，“没有送达”是再审事由之一，如果因为当事人没有接到送达的传票等法律文书，而引起再审，电子送达的改革实践就显得有点适得其反。因此，电子送达首当其冲的局限性就是其可能存在的对程序保障的削弱。在当代程序正义理论中，当事人获得尊重的感觉被视为程序正义构成要素中至为核心的要素。尊严感的丧失将使所有的程序参与都成为带有心理障碍的参与。技术进步的一个负面效应就是人性的丧失。人是可以进行语言沟通的动物。单纯的电邮送达可能会剥夺当事人在语言交流中获得的受尊重的感觉。另外，一些技术问题、操作问题可能会制造程序“漏洞”。他人代替回复、电子邮箱自动回复，他人代替接听电话、他人代为接收传真而当事人实际上并未看到电子送达的法律文书情况是存在的。在这些情况下，电子送达弱程序保障的局限性就凸现出来。

　　（二）难测电子通讯、通信技术的延伸度的局限性。法学理论家在不断地强调，司法的功能是有限的；民众对司法的期望却是百分之百的。一个案件没有实际送达的负面效果可以冲抵一百个案件中的实际送达的正面效果。送达应尽可能准确、及时。电子送达能否担此重任，涉及到一个难以用统计学或者其他量化学科来解决的问题。这个问题就是电子通讯、通信技术的延伸度问题。信息化时代的到来，电话、手机、互联网络的普及，为电子送达提供了物质基础。总体上看，电子送达在我国一些经济较发达城市是可以推行的。不过值得注意的是，在我国，部分的农村当事人，限于经济条件与文化水平的限制，还没有电脑、还不懂互联网为何物。在流动人口大量涌现的城市，如何来确定一个案件中的当事人就是适合电子送达的对象呢？如果对不适合进行电子送达的对象进行了电子送达，就会构成严重的程序不合法。此间判断与取舍的难度，也是电子送达的局限性之一。

　　（三）对不同程序要求难以做到“能调众口”的局限性。基于对电子送达应然性的分析可知，对于电子送达不存在可不可以进行的问题，存在的是如何妥当进行的问题。笔者正是在这一层面上来分析电子送达的局限性的。目前，我国民事司法中采用普通程序的案件大约在30％左右。与广泛采用的简易程序相比较，进入普通程序的少量民事案件的程序保障应该明显而且充分。在送达方面尤应如此。同样的要求也存在于按照二审程序和再审程序进行审理的案件。根据《民事简易程序规定》，以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。这一规定具有程序保障性，其问题在于“开庭通知”之外的法律文书（比如，举证通知书、判决书，这些关涉到当事人重大程序利益与实体利益的文书）的送达是否就可以不需要当事人确认或者有其他证据来证明当事人已经收到呢？这一问题的严重性足以说明，简单地将目前简易程序中的电子送达扩延至所有一审程序，甚至二审和再审程序，还有待周密考量。另外，判决书、裁定书与调解书的电子送达是否应有所区别呢？根据我国民事诉讼法的规定，调解书签收生效。就目前而言，电子签名技术的普及度还很低，可操作性、便捷性还很弱。这一点决定了在广泛进行调解的民事司法中，对于调解书这一重要法律文书进行电子送达还存在很大障碍。

　　四、民事电子送达的未来之路

　　有学者对涉外案件司法文书的电子送达进行了分析和探讨，认为电子邮件送达是现代科技在送达领域的运用，它具有传统送达方式所不具备的优势，但毕竟是一种非正式的送达。电子送达虽已被我国司法解释所肯定，但对其适用应设定严格条件。电子送达要具有诉讼法上的效力需满足下列条件：不违反条约义务；送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议签订者，用传统方式不能有效送达，不为送达目的地国反对，能证明受送达人收到并阅读了送达文件。[4]涉外案件中的电子送达向国内民事案件中的电子送达的延伸，是一种无法拒绝的趋势。未来民事电子送达制度的建构之路上应树有三块路标：

　　（一）规则约束。目前《民事简易程序规定》中规制电子送达的2个条文，不够全面，因此，不能作为电子送达进一步推行的规则基础。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》用12个条文，从当事人接受送达义务、送达标志、当事人不履行接受送达义务的后果三方面为邮寄送达确立了较为完整的程序规则，同时也为形成电子送达的程序规则体系起到示范作用。继2000年浙江省余杭市法院余杭法庭开国内普通案件电子送达先河以来，不断有法院尝试电子送达。其中北京市海淀区法院对电子送达进行了长期、扎实的调查研究，该院民三庭日前向社会公布的《送达工作程序指引》中增添以电子邮件方式进行的送达。《送达工作程序指引》中具体规定了当事人电子邮件地址的提供方式、送达文件的格式要求、发送邮件使用的邮箱地址、邮件的发送存档和勾选已读回执要求、如何确认当事人收悉邮件的时间和送达时间以及送达效力等具体内容，确保传票能够有效地送到当事人手中。该院对在采用电邮送达方式时应该坚持当事人自愿原则进行深入研究和探讨，认为同意包括明示同意和默示同意。特殊情况下，应推定被告默示同意电邮送达：第一，当被告唯一的联系方式是电子邮件而原告不可能提供被告的实际地址时。此时，传统的送达方式无法使用的，应当默示推定被告同意使用电邮送达方式。第二，在穷尽其他方法无法送达时。对于特定案件，如果其他的送达方法无法奏效，为保证诉讼的顺利进行，应该允许推定被告同意使用电邮送达方式。但是，在这种情况下，应同时附加采用公告送达方式。该院认为关于电邮送达的确认问题，可采取以下方式：（1）当事人出庭或者提交书面答辩状，即表明其确认送达；（2）当事人以其他方式（包括电子邮件方式）表明其已经收到送达文件，即视为确认送达；（3）采用电子签名的方式确认送达；（4）要求网络提供商提供证明；（5）设置功能性回执确认送达；（6）法院可以在所发出去的电子邮件的标题上简要写明所送达的文件。笔者认为海淀区法院对电子邮件送达的规则设计是十分有益的。电子送达规则设计的基础是电子送达对当事人的适当性与当事人的意愿。与邮寄送达不同，电子送达的进行，不能“一刀切”，要照顾到当事人的经济、文化水平差异。当事人能不能接受电子送达、愿意不愿意接受电子送达是首先要考虑的问题，也是电子送达规则的基本内容。电子送达规则体系在方便法院送达的同时，更为重要的是限制法院为追求司法效率而可能出现的人为草率行为。

　　（二）范围适当。电子送达能否成功推行，很大程度上取决于采用电子送达的案件范围是否适当。笔者认为，应该根据以下三方面来确定是否电子送达，以及采取的电子送达的方式。第一、案件有无律师代理。法院可与辖区内的所有律师事务所达成电子送达的共识，有律师代理的案件可以通过律师事务所的网络平台向律师送达。无律师代理的案件则需要斟酌考虑；第二、案件是否涉及网络纠纷。网络纠纷当事人一般熟悉电子邮件及其他电子通讯方式、电子通信方式，可以采取电子送达。非网络纠纷案件则需要斟酌考虑；第三、案件适用的诉讼程序是一审还是二审或再审程序。按一审程序审理的案件，在简易程序电子送达基础上，可酌情考虑在普通程序案件中进行电子送达。二审、再审案件暂不考虑电子送达。

　　（三）程序保障。对于当事人而言，程序正义是一种感觉；对于法院而言，程序保障是一种自觉。不论采取怎样的送达方式，由谁送达，以怎样的心态和态度对待送达，这是最基本的问题。司法程序是以人为本的程序。有合适的程序“操作员”，才可能有运行有保障的“程序”。在电子送达规则应该明确实施电子送达的主体，最好创设与书记员一样的单独序列的专司送达的司法职务序列——送达员。专职送达员队伍的产生是电子送达程序保障的基础。除娴熟的电子通讯、通信技术外，这支队伍会形成特有的职业感觉和职业素养以及最为重要的职业尊严和职业责任感。他们会根据不同的案件去考虑不同的送达方式，会根据不同的情形去考虑多种电子送达方式的组合。比如，如果当事人没有真正接收到法律文书，由网络服务商的证明只能制造法院与当事人之间的对立情绪。相形之下，人性化的电话沟通与提示更能体现程序保障的真意：不仅考虑到法院的方便，也考虑到当事人的实际情况与感受。




【作者简介】
宋朝武，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。


【注释】
*国家社会科学基金重大项目《建设公正、高效、权威的社会主义司法制度研究》（卞建林教授主持，项目批准号：07＆ ZD032）课题成果之一。
[1]倪晓：《解读涉外民商事案件司法文书送达规定》，载《法治快报》2006年8月29日。
[2]Frank Conley，Service with a Smiley：the Effect of E—mail and Other Electronic Communications on Service of Process．11 Temp．Int’1 ＆ Comp．L．J．407，（1997），p407—410．
[3]杨剑：《美国联邦民事诉讼中采用电子送达的新趋势》，载《诉讼法论丛》2006年第11卷。
[4]张利民、胡亚球：《涉外案件司法文书电子送达条件分析》，载《法学评论》2008年第1期