刑事司法语境下的“同案同判”

【出处】《中国法学》2011年第1期
【摘要】“同案同判”既是自然正义的要求，也是宪法法制统一原则的要求。刑事司法语境的“同案同判”具有不同于民事司法语境“同案同判”的特点。“同案同判”有赖于诸多法律统一适用机制的建立和完善。对法律适用错误问题的延伸探讨，有助于进一步理解“同案同判”的要求。
【关键词】同案同判；案例指导；法律适用错误
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着依法治国方略的逐步推进和公民权利意识的提升，社会各界对司法公正的要求越来越具体化和精准化，背离司法公正要求的“同案异判”现象越来越被世人关注。此文主要对刑事司法语境下的“同案同判”进行阐释，进而就保障法律适用统一机制特别是案例指导制度的建构谈些粗见。

　　一、“同案同判”的多维语境

　　1．“同案同判”（Similar case should be treated similarly）的哲理和宪法依据

　　德国法哲学家考夫曼曾经道出“同案同判”的哲理--正义的核心是平等。“法律被认为不分轩轾地援用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样毫无差别地适用，才可以称作正义的实践。同时必须注意的是，这种意义的正义，其实不过是形式上平等的原则。”“这一形式原则的真正意义是相同的东西应受相同的对待，因此根据分类隶属同一范畴的人，为了某一特定的目的，就应该受相同的处遇。”那么“形式上的正义要求是按照法律规定分门别类以后的平等对待……”。[1]我国学者也指出，“相似案件应当相似判决是一条实现正义的基本原则。”[2]“同案同判”已经成为人们判断司法是否公正的一个“标准”。[3]

　　“同案同判”是宪法关于社会主义法制统一原则在司法领域的具体要求。1982年《宪法》第5条第一款规定：“国家维护社会主义法制的统一和尊严”。从国家机构来说，各自通过履行相应的职责来维护法制的统一，而法院就是通过审判的方式，准确适用法律解决各种社会纠纷。法院是国家设立的代表人民行使审判权的国家机构，在司法环节担当着维护法制统一的重要职责，司法的统一性内在地要求“同案同判”。

　　“同案同判”也是宪法法律平等原则在司法领域的具体要求。1982年《宪法》第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。1997年《刑法》第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。此平等原则就是要求法律适用做到“同等情况同等对待”，即“同案同判”。

　　2．“同等情况”或“同案”的具体把握

　　从法律适用过程来说，只有在判定两个以上案件是否属于“同等情况”，的基础上，方能继续第二步判断是否属于“同等对待”。“同等情况”的判断具体是指根据哪些因素判断个案相同或相似，即回答个案之间“比什么”的问题。[4]笔者认为，对于此处“同等情况”的理解应注意以下几点：（1）它是指经由法官依照诉讼规则，在充分证据的基础上认定的法律事实情况，而非整个的自然意义上的案件事实情况，即不包括那些与将要被适用的法律构成要件没有关联的事实情况。但是，案件处理过程中，究竟哪些事实属于法律事实，在法律条文没有明确规定的前提下，自然会因法官个人的理解不同而有差别。例如，民事案件适用合同法，刑事案件适用刑法，法官在合同纠纷案件与刑事案件中所面对的“法律事实”显然是不同的。就刑事案件而言，法官关注的是影响定罪和量刑的事实，凡是不影响犯罪行为社会危害性大小和体现人身危险性高低的事实情况均不在内，比如抢劫案件中抢劫的主体是男人还是女人，是北京人还是上海人，这些事实显然不影响定罪。换言之，判断刑事案件是否“同等情况”的依据只能是社会危害性大小和行为人人身危险性高低的罪前、罪中和罪后因素，不能根据种族、性别、健康程度、文化程度、宗教、相貌、才干、地位、权力、财产状况及社会关系等不影响行为社会危害性和行为人人身危险性评价的非法律要素来加以判断。（2）“同等”具有相对性，不同案件之间的可比性受到不同语境的限制。从哲学层面来说，天下没有两片完全相同的树叶，案件也同样如此，任何一个案件作为一定时间、地点中的事件都是唯一的。可以说，绝对意义的“同案同判”是不存在的。但是，从法律适用层面来说，此种不同的自然案件经过法官加工、提炼，会逐步呈现出相似性或互异性。当然在此过程中，因法官个体解释的主观会使得“同等情况”的判断不一定为确定的结果。为克服不同法官以及法官不同时期判断“同等情况”的随意性，有学者建议采用定性与定量相结合的实证分析方法，对同一罪名下的案件信息进行量化处理，将案件的各种属性换算为可比的量值，将案件之间绝大部分在法律上有意义的异同点科学、合理地组合起来，使千变万化的个案获得综合的可比性，进而做到等量之罪等量配刑，即“同等情况”转换为“同等罪量”，进而使“同等情况同等对待”转换为“同等罪量同等刑量”，以使平等原则获得更加全面和精确的可操作性。[5]当然，此番从平等适用法律到同案同判再向等量等罚的转移，离不开充足的案例库、科学的理论设计和便利的信息化处理机制。但就具体承办案件的法官而言，对于两个或者两个以上案件是否属于“同等情况”，即“同案”的判断始终具有自由裁量的属性。

　　3．“同等对待”或“同判”的具体把握

　　对于“同等对待”（或者“同判”）的理解，同样应注意以下几点：（1）同等情况应适用相同的法律条款。（2）应对相同的法律条款作出同样的解释；（3）对于具有裁量幅度的选定尺度应一致。（4）同等对待并不一定意味着实质合理在立法本身存在不合理的情况下，例如罪刑本身配置不合理，罪与罪之间的法定刑本身配置不平衡的情况下，不可能获得实质的合理。（5）要区分是指同样的审判过程还是指同样的审判结果，即区分“判”是动态性的过程还是静态的状态。例如，针对实践中相同或者类似的刑民交叉案件，如要求“同样的审判过程”，则就涉及管辖的环节也要同样对待，而若只要求“同样的审判结果”，则并非要对管辖环节有同样对待的要求。[6]管辖制度以其法定性和刚性为特色，但是“法定”并不能包罗万象，因而既要赋予当事人的选择和异议权利，又要赋予法官对刑民管辖冲突上的自由裁量权。再如，若立足于“同样的审判过程”，则会要求对同样的法律规范采用同样的解释方法，而若只要求“同样的审判结果”，则未必要求采用同样的解释方法，实践中完全有可能采用不同的解释方法但得出相同的结论。[7]

　　就刑事案件而言，相比于民事案件具有自身的属性，因而“同等对待”同样体现出不同点：（1）刑事案件的处理涉及定罪和量刑两个方面，因而要求同案既“同罪”也“同罚”。其中，“同罪”涉及多个方面：同一罪名、同一减轻或加重情节、同一停止形态、同一共犯形态、同一单复形态；“同罚”也涉及多方面：同一刑种、同一并罚、同一刑罚执行方式，等等。（2）刑事案件的量刑根据是单纯立足于已然犯罪行为的客观上的社会危害和行为所反映出的主观恶性，还是同时兼顾犯罪人犯罪前、犯罪后的个体情况，自然会对量刑结果的确定进而对罪刑均衡抑或同案同判的认定产生影响。立足于“综合论”的前提下，既要顾及已然行为的社会危害性，同时又要顾及行为人的人身危险性，而恰恰后者在目前发展阶段难以精确量化，且每个“具体人”具有的影响人身危险性因素往往是不同的，这使得刑事法官与民事法官在达至“同等对待”目标的难度上有区别。例如，民事法官在处理侵权纠纷时，损害赔偿的确定就不会考虑侵权人的人身危险性因素。（3）刑事法适用的特定原则和方法的影响。例如刑事司法奉行罪刑法定原则，而民事司法则奉行诚实信用原则和“不得拒绝裁判原则”（即没有法律，按政策；没有政策，依循习惯或者法理）；刑事司法禁止类推解释，仅允许有利于被告人的填补法律漏洞的解释，而民事司法则允许类推解释；刑事司法实行无罪推定原则，公诉机关承担更大的证明责任，而民事司法原则上实行谁主张谁举证的原则。这些方面使得刑事法官在实现“同等对待”的理念、路径与方法均体现出自身的特色。

　　二、“同案同判”的保障机制

　　“同案同判”是自然正义和宪法原则的要求，是司法不断追求的永恒目标。在此过程中，首先要理性地面对现实，即“同案同判”的反面--“同案异判”现象的存在。弄清哪些是合理的存在，哪些又是不合理的存在。同案异判并非是我国司法现实所独有。在美国，同案异判也作为一个社会问题而存在。美国学者布莱克就发现，法律的原则、规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法理由。因此，法律写实主义有一句名言：司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。无数研究都表明，法律上相同的案件、同样的问题，拥有同样的证据支持，常常得到不同的处理。[8]

　　近年来我国“两会”代表也连续就此问题提出议案和建议，多少反映了此现象的严重性，例如，有一份建议案指出，“同案不同判”的现象较为突出，具体表现在同样案件在不同法院之间的有不同判决结果，情形近似的案件会被同一法院的不同法官作出不同的判决，甚至同一法官在不同时期也可能会作出不同的判决，特别是新类型的案件或者学术上有争议的案件，更是会出现不同的判决结果。此种适用法律的不统一现象，已经违反了法律面前人人平等的宪法原则，破坏了法律的统一实施，影响了人民法院的公正形象，损害了人们对法治的内心信仰，迫切需要通过系列机制的建立来加以改变，以提高法律适用的统一性。

　　其次要科学地分析其存在的原因。有学者认为，同案异判至少与以下几个因素有关：（1）个人局限。即司法人员尤其是审判人员的法律素养方面的缺欠。（2）制度局限。在制定法体制下，许多因素对法官如何理解法条构成实际上的重要影响。（3）社会局限。即各种意义上的社会分层、价值冲突等因素对法律适用的影响。[9]有调研报告认为，造成“同案不同判”的主要原因包括：立法、司法解释不完善、法定标准不明确；法官职业共同体的同质化程度不高[10]；审判监督功能发挥不力；审判指导工作开展不足[11]，其它影响司法认识不统一的主观因素，等等。[12]

　　在笔者看来，同案异判存在的原因可从多角度来加以分析：（1）司法内与司法外的角度。“司法内”主要是指与司法本身相关的因素，例如司法者“人”的因素；审判组织设置的因素；审判权力内部运行的因素，等等；“司法外”主要是指司法系统本身以外的因素，司法受到外在因素的干扰；立法本身的因素如立法粗糙、操作性不强、裁量幅度大，等等。（2）制度内与制度外的角度。“制度内”主要是指现行审判程序和制度方面的因素。例如事实审和法律审没有合理的分工；单一的两审终审制而非多元的审级制度，等等；“制度外”主要是指司法理念、方式、环境等非制度方面的原因，例如裁判书不重视说理和论证；“重实体轻程序”的传统意识惯性，运动式“严打”的刑事政策，等等；（3）可控和不可控的角度。“可控”主要是指通过可行的措施能够消除或者缓解的因素。例如，量刑幅度大，可通过量刑准则的制定予以细化；审判权力运行的行政化倾向可通过合理划分法官、合议庭、庭长、院长、审判委员会之间的审判权与审判管理权界限来加以缓解，等等；“不可控”主要是指难以通过相关措施来加以消除的因素，也即指那些本身具有某种实质合理性的因素。例如案件处理的地方化，毒品犯罪死刑适用标准在云南与上海会存在差异；贪污受贿数额在深圳与甘肃会有不同；即使《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了较为明确的量刑标准，以烟花爆竹为支柱产业或者以煤炭开采为重要税源的地方与其它不从事这些产业的地方也会区别对待；再如，基于价值序列更高价值的考虑而作特殊处理，从国家利益考虑，对犯同样罪的特定外国人做出不同于本国人的处理，等等。

　　第三要全面地建立、健全保障同案同判的机制。对此，学界和实务界提出了许多设想，例如，有人认为，应采取以下预防“同案不同判”的对策：加强法官宪法意识的培养和树立；制定法律适用细则；组建专业化合议庭，对案件进行类型化审理；建立法律观点协调机制；加强上级法院的业务指导，规范裁判标准；构建案例指导制度。[13]有调研报告提出了如下健全司法统一认识协调机制的建议：加强立法和司法解释工作，为统一认识提供法定的基本标准；着力塑造法官职业共同体，奠定统一司法认识的人才基础；提高认识，发挥司法能动性，加强审判指导；加强审判监督工作，强化统一法律适用的功能；开展业务研讨、交流，减少司法认识分歧；进一步改进案例的编撰和应用工作，加强案例指导；落实审判公开制度，规范司法行为，约束法官自由裁量权；努力改善司法环境，改进管理模式，完善审判组织制度，优化外部环境，避免人为地制造司法认识不统一；加强信息化建设，为统一司法认识奠定物质基础。[14]

　　在笔者看来，有必要从以下方面来加强法律适用的统一和促进“同案同判：

　　1．改善和充分发挥目前已有的法律统一适用机制的作用

　　正如有学者指出的，我国目前存在许多能够促进法律统一适用作用的机制，具体包括上诉、再审、合议制、审判委员会、审判管理中的案件签发、审判长联席会议制度[15]、案件请示、案件评查、司法解释、会议纪要、案例指导、法官培训、检察机关的建议、抗诉，等等。[16]凡是那些存在或多或少的问题而影响其作用发挥的，要进一步地规范和完善。例如，司法解释中针对个案所作出的“批复”，不是产生于案件的审理过程中，缺乏实证性，同时也保留了司法行政化的色彩。[17]又如，两审终审制。我国实行的是四级法院体系，实践中绝大部分案件的终审由众多的中级法院承担，显然不利于法律适用统一性要求在全国地区内的实现。为此，有必要对审级制度进行调整，其中要将那些涉及法律适用统一的案件由最高法院负责终审。[18]而那些存在大的问题的，就要放弃或者实行根本性改造，例如案件请示制度，在一定程度上剥夺了当事人的诉权，削弱了二审终审制度的价值功能。

　　2．重构或者创立确保法律统一适用的制度或者机制

　　例如，（1）建立公开的、便利的全国案例数据系统。据出访询问获悉，德国建立有Juris法律信息数据库（德国政府占51％的公司股份），法院将判决书传递给数据库，法官可以享受一定的折扣来使用该数据库。此系统的建立意味着裁判文书的全面公开（依法可不公开的除外）。此种系统的建立和裁判文书的全面公开，自然为法官适用法律寻求统一提供了载体和平台，同时，当所有判决而非只有部分判决之间，形成了内在的相互支持、相互关照，当不同判决之间消除了矛盾与冲突，呈现出相容性之后，法律的预见性、规范性得到了体现，法院的公信力得到提升，司法公正才有望实现。[19]（2）制定量刑指南。在英美法系国家，制定良性指导规则与遵循先例一样均起到规范自由裁量权和确保法律适用统一的效能。美国《量刑指南》采取数量化方法，将联邦规定的罪行分为43个等级，并规定了相应的刑罚，列出了监禁等级表作为指导法官量刑的参考标准，避免对相似的犯罪适用过于悬殊的刑罚。如果法官认为某一罪行需要偏离指南规定的量刑幅度加重或者减轻处罚，必须书面说明理由以备审查。英国的量刑指南没有采取统一的法典形式，而是采取了一个指南解决一个重点问题的单行本模式，内容上主要以论理叙述方式，重点论证量刑的具体适用原则和法官应注意的问题。目前主要有《总的原则：犯罪严重性程度》、《2003年刑事审判法新刑罚的适用原则》、《认罪的量刑减让》、《关于抢劫罪的量刑指南》等。我国已经就部分犯罪的量刑制定指导意见，开始逐步实施。（3）设置独立的法律审程序。从各国司法制度的设计来看，独立的法律审程序是一种比较有效的实现法律适用统一的制度安排。在大陆法系国家，法律审作为上诉审级中的第三级，也是裁判的最高级和终级，其作用不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判，还在于通过这一级审理，在一定程度上实现法律适用的统一。[20]目前我国四级法院审理案件的方式和承担的具体职责均没有根本性差别，高级法院和最高法院统一法律适用的效能难以发挥。（4）建构案例指导制度。当今世界两大法系均相互借鉴对方的做法。在英美法系国家，遵循先例（stare decisis）是判例法的根本原则。它要求法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，就必须做出与先例相一致的判决。富勒指出，“法官为了公平的缘故，一般总是倾向于以他们在以往的相似案件中所使用的相同做法来对新的案件进行判决。在普通法系中，法官们认为，如果以往的案件与目前需要作出判决的案件在基本事实上相似，那么，以往的案例就是应当遵循的判例。”[21]在大陆法系国家，德国、日本、俄罗斯等国家在部分领域内事实上赋予判例以约束力。例如在德国，“判例”不是正式的法律渊源，但判例被推定具有约束力或具有事实上的约束力。具体而言，德国判例的拘束力分为两种情况：一种是具有正式或强制性的约束力的判例，即联邦宪法法院的判例可以等同于法律而发挥作用；另一种是事实上的拘束力的判例，即联邦法院之外的其它法院的判例不具有正式的约束力，而遵从先例只是法院审判中依靠法官自愿保证实施的事实上的做法。“在1990年-1995年，联邦宪法法院的判决中引用判例的比例是97．02％；1992年-1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99．29％引用先例”。另外，德国司法实践中还实行“案例背离报告制度”，即如果后续案件的裁判结果背离指导性案例所确定的裁判规则，作出背离判决的法院就要向上报告，详细解释背离指导性案例的原因和依据。在法国，法国民法典就禁止法官造法。“法国法中没有遵守先例原则，上级法院对于下级法院没有当然的拘束力。”[22]但正如日本法学家大木雅夫指出的，“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例。否则，下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[23]在日本，刑诉法第405条规定：对于高等裁判所的第一、二审判决具有以下事由的，可以提出上告：一是违反宪法的或者解释宪法有错误的；二是做出与最高裁判所判例相反的判断的；三是在没有最高裁判所判例的情况下，有违反大审院或者作为上告法院的高等裁判所的判例（注：旧刑诉法规定部分案例只可以向高等裁判所上告--终局裁判），以及本法施行后违反作为控诉法院（注：日本将第一次上诉称谓控诉）的高等裁判所的判例。民诉法第318条（上告受理的申请）规定：当上告的法院为最高裁判所时，最高裁判所对于原判决做出了与最高裁判所先前的判决相反的判断（在没有最高裁判所判例的情况下，有违反大审院的判例或者作为上告法院、控诉法院为高等裁判所的判例的情况），或者违反对其它法令的解释主要内容的，可以作为上告审案件受理[24]。在俄罗斯，俄罗斯宪法法院做出判决，准许最高仲裁法院创制新的裁判规则，而非一味地遵循法律规范[25]，“判例摆脱地下状态，登堂入室，走上法学讲台，进入法学论坛，被法学界公开讨论和争辩，其价值得到公开、合法的肯定。”[26]

　　就我国而言，社会各界均开始呼吁建立中国特色的案例指导制度，“两会”代表和委员连续提出有关建议或者议案，学界多次召开理论研讨会，实务界近年来不满足于既有的案例指导方式和作用，[27]也开始出台这方面的制度，尤其是地方法院更为积极，以时间先后为序，具体包括：（1）河南省郑州市中原区人民法院的案例（先例）判决制度；[28]（2）天津市高级人民法院在民商事审判中实行判例指导制度；[29]（3）河南省郑州市中级人民法院的典型案例指导制度；[30]（4）四川省成都市中级人民法院的裁判规则，载体为《审判委员会快报》（2003年6月19日）；（5）江苏省高级人民法院的典型案例指导制度[31]；（6）四川省高级人民法院的典型案例发布制度；[32]等等。[33]最高法院也多年来在开展这项制度的调研、设计论证工作。

　　基于我国目前法院的设置、法院在政治架构中的位置与职责、审级制度、法律解释体制、法院管理的“行政化”、上下级法院职责的配置（最高法院法律审、事实审不分）、法官的各种素质及法官的系列管理制度等诸多方面均具有自身的特性，目前在建构案例指导制度过程中，在借鉴国外尤其是大陆法系国家的经验时，必须立足于国情，并从系统论立场认真、科学地辨析具体制度的运作机理，切忌简单地的照搬或者移植，具体要注意以下几点：（1）指导性案例的效力不应被赋予强制性，而应定位在事实上的约束力。最高法院事先不作有关案例指导效力的统一规定，而只是在受理案件后方被动地在判决中表明立场。此先前判决对于未来处理类似案件不具有强制力，而只能仰赖于自身的“质量”来日积月累地获得事实上的约束力。此种“软”指导力可以体现在案件事实的认定、证据的采信、裁判依据的寻找、事实与法律的相互涵摄、裁判处理结论等各个环节。此点有别于英美法系仅限于“判决理由”。（尽管“不无遗憾的是，有关案件判决理由的构成要素及其范围是什么的问题还完全没有定论。”但是，“在一个司法判决中所作的每一个陈述，并非都是一种应当在呈现相似情形的日后案件中予以遵循的权威性渊源。只有那些在早期判例中可以被称之为该案件的判决理由（ratio decidendi）的陈述，一般来讲，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。当法官在裁定一个日后的案件时，他可以完全不考虑那些不具有判决理由性质的主张。这类非权威性的主张即为附带意见（obiter dicta）”。[34]），也有别于我国台湾地区的“裁判要旨”（仅限于法律规范的含义阐释）和我国《最高人民法院公报》的“裁判摘要”（从2004年开始，《公报》案例在结构上增加了“裁判摘要”；在类型上从以复述法条为主转向以漏洞填补和法律解释为主。从2004年到2007年发布的243件案例，复述性案例从61％减少到38％，解释性案例从32％增加到49％，填补性案例从7％增加到13％）。（2）最高法院自身的权威应通过审判做出最好的判决来获得，不应通过各种渠道给下级法院压力或者束缚下级法院及法官，相反应予以尊重。德国联邦法院院长Tolksdorf指出，“每当下级法院做出许多不同的判决时，我们自己也要反省”。联邦宪法法院法官Ferdinand Kirchhof也强调，“若其它法院做出多个不同于宪法法院的判决，则会促使我们去反思自身的判决，从而走向更加正确”。（3）案例指导制度的运行前提必须是上一级法院特别是最高法院的判决书（尤其是那些涉及法律适用问题的）全文经过一定技术处理后的全面公开，[35]同时离不开裁判文书的说理。就我国目前的情况来看，就刑事判决书而言，无论是案件认定事实部分，还是定罪部分，抑或是量刑部分，均存在说理性不够的问题。立足于此，如下建议值得考虑，即建立裁判文书的量刑理由展示制度，改变重定罪、轻量刑的观念，具体包括：第一，要在裁判文书中列明有关社会危害性和行为人人身危险性的各种事实情况和证据，说明认定理由，归纳出量刑要素；第二、要列明法定刑幅度、量刑基准及确定的理由；第三、要说明各量刑要素对量刑基准的调节情况；第四，要详列量刑适用的法律依据，包括司法解释、内部指导意见或有关的会议纪要等；第五，对控辩双方有关量刑的意见应予充分回应，说明采纳与否的理由。[36]

　　3．充分重视人（尤其是法律人）

　　“徒法不足以自行”，制度的运行离不开人，效果的好坏也直接与操作者密切相关。法官具有良好的、一致的法律解释理念和方法；法官的判断有独立性，能抵御法律以外因素的干扰或者腐败；律师及检察官们的积极配合与共同的正义理念等等，均是法律适用统一机制作用发挥的重要保证。当下尤其要加强法官职业共同体建设，即通过一定的途径形成法官群体共同的知识背景、共同的思维习惯、共同的职业技能和共同的价值取向，重点在于形成法官群体的职业技能与职业思维的同质化，确保法官之间在适用法律过程中认识一致性的提升，进而促进法律适用的统一。

　　三、一个延伸的话题：法律适用错误

　　无论是人们针对同案不同判的质疑和判断[37]，还是实务界在建构案例指导制度过程中增强案例指导约束力的设想，均涉及到“法律适用错误”的话题。学界对其内涵和外延的理解均存在分歧。有学者认为，法律适用错误分为两大类型，即法律内容适用错误（具体包括实体法适用错误和程序法适用错误）和法律方法适用错误（具体包括法律概念错误、法律判断错误和法律推理错误）。[38]有学者认为，适用法律错误包括两种情形：一是根据案件事实，依法应该适用的法律条款没有援引适用；二是依法不应该适用的法律条款却予以引用，以致引起定性或者量刑上的畸轻畸重，包括严重违反刑事诉讼法的程序规定，使案件没有得到公正处理的情形，或者认为适用法律确有错误是指判决、裁定所依据的法律条文不正确，包括严重违反诉讼程序的规定进行审判的情形。[39]从现行刑事法律文本来说，并未对其具体含义作出界定，例如，1996年《刑事诉讼法》第189条规定：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……。第204条规定：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第205条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉……。从上述这些规定来看，“事实认定”、“适用法律”、“确有错误”等术语的内涵及相互关系均有待于进一步解释。对此，难免存在不同的理解。例如适用证据法或者证据规则来认定事实以及决定是否采信证据，究竟是“适用法律”还是“认定事实”抑或兼属，有学者认为，适用证据法和程序法来发现和认定事实，不属于法律统一适用的范畴；[40]有学者则间接地提到了证据的认定有可能属于法律适用。该论者提出，强调在事实问题上要加强论证，但无论是在证据认定上，还是在基于证据而对案件事实的认定上，除了因涉及法定证据标准从而转化为法律问题争议外，基本上是无法论证的[41]。

　　此外，除那些明显属于“事实问题”或者属于“法律问题”之外，总是存在灰色区间即两者分不清的情形，自然也会影响是“事实认定”还是“法律适用”的判断。正如有学者指出的，“关于事实问题与法律问题之区分，构成审判实务上之重大难题”，[42]例如，被告人过失是法律问题还是事实问题就存在分歧，拉伦茨认为是法律问题，“在判断某行为是否‘有过失’时，司法裁判任其为法律审法院可得审查之法律问题，反之，就其系‘轻过失’或者‘正大过失’，则认其为不得不审查之‘事实问题’。这并不一致。”[43]波斯纳则认为是事实问题，“法律将这一问题留给评审团处理，使其同其它陪审团所作的事实判断一样服从审查是很正确的。”[44]

　　在笔者看来，“同案异判”与“适用法律错误”既有一定的联系，又有着较大区别。两者的不同主要表现在以下方面：（1）判断的基准不同，“异判”是针对两个相同的案件而言的，而“适用法律错误”则是针对某一案件的处理来说的；（2）判断是否属于“异判”和“适用法律错误”的主体、标准和规则也不同；（3）两者的处理及其后果也有区别，“异判”目前尚没有正式的程序来处理，具体危害表现在易给当事人和公众留下司法不公的印象，而“适用法律错误”则能适用上诉程序或者审判监督程序而得到纠正。就两者的联系来说，“异判”的情形有可能属于“适用法律错误”。实践中，“异判”情形可能是多样的：一是两个判决均不属于“适用法律错误”，例如甲、乙法院因对《刑法》第239条“杀害被绑架人”作出不同的理解（甲法院理解为杀死被害人，乙法院理解为所有杀害的行为，即并不一定要杀死）而对相同的绑架案件作出不同的宣告刑；二是两个判决均属于“适用法律错误”，例如甲、乙法院对相同的为索取赌债等非法债务案件，甲法院适用了绑架罪条款作出判决，乙法院适用抢劫罪条款作出判决；三是只有一个判决属于“适用法律错误”，例如甲、乙法院对相同的盗窃金融机构案件，甲法院适用了《刑法》第63条第二款的规定逐级报请到最高法院判处法定刑以下刑罚，而乙法院直接在法定刑以下判处刑罚但没有逐级报送。与此相对应，“同判”也并不意味着不属于“适用法律错误”，而可能两个案件的判决均属于“适用法律错误”。

　　此外，既然从裁判的整个过程来说，具体涉及以下几个阶段：证据采信、认定事实、寻找法律、事实与法律之间的涵摄（包括对事实的反复“构成要件化”和诠释法律规范，并进行两者的对接与耦合）、作出处理结论，那么，“同案同判”也就存在是所有这些过程的“相同”还是大部分过程的“相同”之分，进而就会使得“同案异判”的范围有所不同。例如，刑事案件的“同判”是仅仅要求量刑基准的“相同”还是要求量刑结果的“相同”，显然是有区别的。正如有学者指出的，“同案同判”只能是对量刑基准的要求，不能是对量刑结果的要求；量刑结果公正并不意味着“同案同判”，而是意味着量刑结果与具体案件事实的罪责刑相适应。把量刑结果公正等同于“同案同判”的量刑规范化，只是一种表面上的形式公正，实际上追求的仅是量刑统一化，因规避量刑个别化而必然带来实质上的量刑不公。案例指导制度等量刑规范化措施，以实现“量刑均衡”为重要目标，并非要绝对地消除“同案异判”和“同罪异罚”；其正确目标只能是为了统一量刑标准，解决法律规范层面上的“同罪不同罚”问题，而不能不加区别地要求量刑结果“同案同判”、“同罪同罚”或“基本一致”。[45]因而，实践中就不能简单地凭量刑结果存在较大的差距就说其中一个判决量刑畸轻或者畸重，进而得出其属于“适用法律错误”的结论，相反，此种“同案异判”具有实质合理性和实质公正的要求。




【作者简介】
刘树德，最高人民法院法官、法学博士。


【注释】
[1]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版。
[2]参见张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答“判例法”质疑》，载《法制与社会发展》2004年第6期。
[3]参见张卫平：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改之我见》，载《商法研究》2006年第6期。
[4]有学者认为，在成文法体制下，没有法律意义或者诉讼意义上的“同案”，相应地也就不存在判例法体制下的“同案同判”。在成文法中，法律统一适用自身的标准是法律规范自身的统一适用，而不是以案件事实为基础的“同案同判”。参见范明志：《消解成文法中法律统一适用之痛》，载《人民法院报》2010年4月16日。在笔者看来，立足于自然意义或者哲学立场上而言，成文法体制下不存在“同案”的命题可以成立，但立足于规范意义来说，即经过法官在依据诉讼法和实体法进行加工、提炼和涵摄之后，“同案”是完全存在的。
[5]参见白建军：《同案同判的宪政意义及其实证研究》，载《中国法学》2003年第3期。
[6]实践中对此类案件的管辖，就存在三种不同思路：一是因案制宜。针对案件的复杂和难易程度以及案件的所涉领域而分别设置“先刑后民”、“先民后刑”、“刑民并行”或者“刑附民”、“民附刑”、“刑民分离的制度；二是统一协调。法院要同案同判，不能厚此薄彼；三是自由裁量。
[7]实践中存在适用法律不同，但审判结果一样的情形，例如“陈庆宝信用卡诈骗案”（（2009）宝刑初字第1256号；（2010）沪二中刑终字第132号），“二审法院对陈庆宝最后的宣告刑虽然和一审法院对陈庆宝的量刑结果一致，但是得出这一量刑结论的适用法律过程完全不同，一审法院适用的是五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金的刑格，鉴于被告人陈庆宝系从犯且具有自首情节，对其从轻判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二审法院适用的是五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产的刑格，再结合陈庆宝在共同冒用他人信用卡诈骗犯罪中系从犯，且有自首情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元”。二审法院是根据《刑事诉讼法》第189条第（二）项“原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定做出改判的。参见沈言：《使用不同手法实施信用卡诈骗数额认定与刑罚适用》，载《人民法院报》2010年8月5日。
[8]参见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年4月版，第3-4页。
[9]前引[5]。
[10]有调研报告统计分析指出，84．02％的法官认为法官来源背景不一是导致司法认识不统一原因之一，3．24％的法官认为法官来源背景不一是导致司法认识不统一影响力最大的原因；94．89％的法官认为法官业务素质是影响司法认识不统一的原因之一。参见戴红兵等：《协调司法认识，统一司法尺度--广西高院关于建立司法统一认识协调机制的调研报告》，载《人民法院报》2010年6月3日。
[11]参见前引[10]戴红兵等文。
[12]参见前引[10]戴红兵等文。
[13]参见林振通：《同案同判的司法进路》，载《人民法院报》2009年1月14日。
[14]参见前引[10]戴红兵等文。
[15]此为我国实践中存在的一项非正式制度，各地的实际做法并不一致，参见叶向阳：《试论审判长联席会议制度的运行机制及功能实现》，载《法律适用》2008年第7期。
[16]参见范明志：《消解成文法中法律统一适用之痛》，载《人民法院报》2010年4月16日。
[17]前引[3]。
[18]有学者建议实行多元的审级制度，其中部分案件实行三审终审，并设立独立的法律审程序，即通过修改诉讼法规定法律审提起的条件、法律审提起的程序、法律审的审查、法律审的审理程序、法律审的裁判，等等。参见前引[3]。
[19]参见汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》，载《华东政法学院学报》2007年第2期。
[20]前引[3]。
[21]转引自房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第2期。
[22]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第19页。
[23]前引[21]。
[24]民事诉讼中的上告法院除最高裁判所以外，还有高等裁判所。最高裁判所受理的上告案件仅限于民诉法第318条的上述规定。
[25]参见《人民法院报》2010年2月26日。
[26]参见王杏飞：《“指导性案例”法理探微》，载《广东法学》2007年第1期。
[27]既往的“案例公布制度”存在若干制度性缺陷，具体包括：已公布的案例缺乏明确的约束机制；选择案例的标准模糊、缺乏操作性；已公布的案例数量不能满足审判实践的需要；案例的遴选程序不完善；缺乏明确的清理与变更程序；缺乏相应的监督保障机制。参见丁海湖：《我国“案例公布制度”的实证考察及其启示》，载《当代法学》2008年第4期。
[28]参见2002年7月26日《公告》。
[29]参见2002年10月9日《天津审判》。
[30]参见2003年4月30日《指导性典型案例》（内部刊物）。
[31]参见2003年6月19日《参阅案例》。
[32]参见2004年3月26日《四川审判》。
[33]参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。
[34]参见[美]E·博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第546页。
[35]据访问得知，葡萄牙最高法院的裁判文书90％均公开（除非涉密），地方各级法院的裁判文书实行有选择性地公开，没有硬性要求。德国联邦宪法法院每个星期二原汁原味地公开判决书，供所有法院判决时引用。联邦最高法院也有意识地公布所有判决书，以供下级法院参考；除做一定技术处理外，如当事人的姓名隐匿，基本上原汁原味地公布。
[36]参见黄荣康、钟育周：《量刑均衡的判断及其实现路径》，载《广东法学》2009年第4期。
[37]针对两个基本相同的案件出现两种不同的裁判结果，人们得出如下命题，“不知道哪个判决是正确的，但其中肯定有一个判决是错误的”，参见蒋惠岭：《司法公正的一项硬指标》，载《人民法院报》2010年4月16日。在笔者看来，此判断未必是正确的。
[38]参见姜保忠：《刑事司法中的法律适用错误研究》，中国检察出版社2010年版，第113-134页。
[39]前引[38]，第111页。
[40]前引[16]。
[41]参见苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期。
[42]参见黄茂荣：《法学方法论与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第248页。 [43]前引[42]，第189页。
[44]参见[美]理查德·波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第396页。
[45]参见石经海：《‘量刑规范化’解读》，载《现代法学》2009年第3期。