是非法经营还是诈骗共犯

【裁判要旨】
一、行为人以非法占有为目的，采用非法传销的方式诈骗取他人钱财，符合牵连犯的特征，其目的行为和方法行为分别触犯诈骗罪、非法经营罪的不同罪名，按牵连犯从一重罪处断原则，实际处理时应按诈骗罪定罪处罚。
二、本案被告人为牟取利润参与他人为骗取钱财而组织的非法传销活动，因其主观上不具有共同诈骗故意，根据主客观相统一的刑法原则，对其所参与的非法传销行为，应以非法经营罪定罪处罚。
【案例索引】
一审：绍兴县人民法院（2008）绍刑初字第37号（2008年1月15日）。
【案情】
公诉机关：绍兴县人民检察院。
被告人：金国兴，男，1969年10月19日出生，初中文化，浙江绍兴县人，农民。
绍兴县人民法院经审理查明：
“美国高科技基金”系在逃的徐某等人为实现非法占有目的而设立的虚拟电子基金，该虚拟基金以虚构的WWW.E-ITG.COM网站为诈骗平台，假称8元人民币可以购买1虚拟美金电子基金，投资者每天可获得投资额4％－6％的返利，共可返利50天，不退回本金，累计返利额达投资额的250％－300％，相关投资收益及人民币兑换可在前述网站查询及操作。2006年12月下旬，被告人金国兴经金美娟介绍参加了周某（另案处理）在绍兴市城南南风大酒店举办的关于投资“美国高科技基金”的讲课，了解到投资该虚拟基金的高收益率及操作规程。为牟取高额利润，金国兴投资39,200元人民币购买了该虚拟基金。后金国兴得知通过发展下线人员才可兑换其帐户中的虚拟基金，还能获得被推荐者返利10％的“推荐红利奖”，遂通过网络广告对虚拟基金的所谓高回报率进行宣传，并发展下线人员冉丽萍、冉祥云、张宏、孙玉兰、宗呈亮、梁健、赵莉、嵇秋盈、陈金兰、倪月秀等人购买该基金。期间，冉丽萍等人陆续将共计464,560元人民币存入被告人金国兴的农行卡，金国兴便将自己帐户内的虚拟基金以8元人民币购买1美元虚拟基金的比例转售给冉丽萍等人，不足部分从周建康、李雅玲等人处购买。2007年1月29日，所谓的WWW.E-ITG.COM网站公告停止返利，随后该网站关闭，导致冉丽萍等人遭受严重的经济损失。
绍兴县人民检察院认为，被告人金国兴犯非法经营罪。
被告人金国兴辩称，其并没有在网站宣传涉案基金，且仅介绍了冉丽萍、嵇秋盈、倪月秀三个客户，其他客户的投资与其无直接关系。请求从轻处罚。
其辩护人提出，被害人本身亦存在过错，被告人金国兴主观恶性较小，归案后认罪悔罪表现好。建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
【审判】
绍兴县人民法院经审理认为：被告人金国兴未经国家批准，以高额回报为诱饵，采用传销手段非法销售虚构的“电子基金”，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，予以支持。涉案被害人均源于被告人金国兴对虚拟基金的虚假宣传，并通过被告人的农行卡账号进行所谓的投资活动，均应当认定为系被告人金国兴非法传销虚拟基金的下家。被告人金国兴当庭提出的相关辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。考虑到被告人金国兴参与实施非法经营活动的原因，可酌情采纳辩护人建议对其从轻处罚的意见。但被告人金国兴在庭审中就事实方面的供述避重就轻，且在案发后未退赔被害人的相关损失，显示其无足够的认罪、悔罪表现，故辩护人提出对其适用缓刑的建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，判决：
被告人金国兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月。
一审判决后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
本案的特殊之处在于，金国兴所参与的非法传销行为是徐某等人采用传销方式销售“美国高科技基金”实施诈骗犯罪活动的一个组成部分，徐某等人系典型的牵连犯，对金国兴的行为能否与徐某等人分别定性处罚，是本案值得深入分析的问题。
一、关于徐某等人的行为定性。徐某等人以非法占有为目的，采用非法传销的方式诈骗他人钱财，其目的行为和方法行为分别触犯诈骗罪、非法经营罪两个不同的罪名，根据牵连犯择一重罪处断的原则，实际处理时应以诈骗罪定罪处罚。首先，徐某等人主观上具有诈骗犯罪故意，客观上将根本不存在的“美国高科技基金”虚构成具有高额投资回报的投资产品，诱使投资者购买，从而骗取投资者的钱财，其行为完全符合诈骗的法定犯罪构成。其次，徐某等人实施的非法传销行为亦符合非法经营罪的法定犯罪构成。根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》，非法传销或变相传销的主要特征是：（1）采取无店铺经营方式，以发展下线为主要经营方式；（2）参加者必须认购商品（服务，下同）才能获得发展下线的资格；（3）参加者只有发展下线才能从下线认购商品的款项或下线的收益中获利；（4）商品的价格大幅度背离价值，购买商品的目的不是利用商品的使用价值，而是将商品本身作为赚钱的工具。本案中，徐某等人销售美国高科技基金的方式完全符合传销的特征。根据《最高人民法院关于情节严重的传销或者传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日《国务院关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然从事传销或传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。结合徐某销售“美国高科技基金”规模，可以认定其从事传销活动，情节严重，符合非法经营罪的构成特征。再次，徐某等人的诈骗行为与非法传销行为之间具有牵连关系。因诈骗的数额特别巨大，对其以诈骗罪定罪量刑显然重于非法经营罪的量刑，根据牵连犯择一重罪定罪的原则，对徐某的行为在实际处理时应以诈骗罪定罪处罚。
二、被告人金国兴的行为应以非法经营罪定罪处罚。首先，金国兴不具有非法占有的主观目的和共同诈骗的犯罪故意。本案中，金国兴系徐某等人诈骗行为的受害人之一，其确信“美国高科技基金”存在并可以获得高额收益，才出资购买；其在发展下线时对此也深信不疑，主观上没有通过发展下线非法占有下线人员钱财的目的和诈骗故意。其次，金国兴、徐某的行为在金国兴所销售“美国高科技基金”的范围之内构成非法经营共同犯罪。金国兴发展下家，销售“美国高科技基金”是徐某非法传销活动的一个组成部分。虽然，金国兴与徐某等人并没有就采用传销的方式销售“美国高科技基金”进行直接的协商、沟通，但是，金国兴、徐某的相互配合行为充分反映出金国兴、徐某存在采用传销的方式销售“美国高科技基金”共同犯罪故意。徐某等人在确定“美国高科技基金”的销售方式时存在概括故意，即通过发展下线，由下线帮其销售“美国高科技基金”，下线再发展下线销售“美国高科技基金”的行为完全在其认识范围之内并符合其意志。金国兴在发展下线购买“美国高科技基金”时，明知其是帮助上家乃至上家的上家、直至销售活动的发起者销售“美国高科技基金”，但是其为了从中获利，仍然实施了发展下线购买“美国高科技基金”的行为，其行为表明其有与上家乃至上家的上家、直到销售活动发起者采用传销的方式销售“美国高科技基金”共同故意。在这种共同故意的支配下，金国兴非法传销的金额也已达到40余万元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为符合非法经营罪的法定犯罪构成。其三，虽然金国兴发展下线的行为客观上起到了帮助徐某等人骗取更多钱财的作用，但其主观上并没有帮助徐某诈骗其他投资者的故意，也没有非法占有他人财物的目的，根据主客观相统一的刑法原则，对金国兴不能以诈骗罪定罪处罚，只能以非法经营罪定罪处罚。
三、金国兴、徐某的行为虽在一定范围内构成共同犯罪，但由于受牵连犯的处断原则影响，对金国兴、徐某的行为可以分开定性。本案中徐某的诈骗犯罪故意在其与金国兴的共同犯罪故意之外，故不影响对金国兴的行为应以非法经营罪定罪。
综上，绍兴县人民法院的裁判是正确的。
编写人：绍兴县人民法院 王伟良
浙江省高级人民法院 陈增宝