论私法自治与我国民法典

内容提要：私法自治是私法的最高原则和本质要求，私法具有内在治理与外部治理两种治理机制。私法中的任意性规范与强行性规范在私法中的价值取向不同，它们共同构成了私法自治的基础。现代私法并没有被社会化，自治仍然是私法的本质。我国民法典的制定应以私法自治的精神为价值取向。

　　关键词：私法　私法自治　民法规范　民法典

　　私法自治在私法中居于龙头地位，①是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。随着民法的演变和发展，该原则正受到新的挑战。我国正在制定民法典之际，正确、全面地认识该原则，对我国民法典的制定及民法制度的设计无疑具有重大意义。

　　一、私法自治的基础及功能

　　诠释私法是调整私人关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。私法之所以能够得以自治，具有其深厚的自治基础。

　　首先，私法是主体平等的法律。地位平等是私法主体的一种不可缺少的价值追求，它排除了性别、财产、籍贯等的差别和身份等的限制，它强调私人法律关系中的地位平等，排斥一方利用其不平等的地位对另一方的强制。私法主体在私法关系中实行充分的意思自由，所以私法能够自治。而公法实行管理、命令、服从的调整方式，其中管理者与被管理者处于不平等的地位，被管理者的意志不能自由，其行为不能自主，公法也就当然不可能自治。

　　其次，私人生活的复杂性和私人性。一方面，私人生活内容极其丰富，范围极其广泛，种类极其繁多。面对纷繁复杂的私人生活，民法不能、也不应事无巨细地加以调整，而只需从私人生活的规律中抽象、归纳出一般规则和一般制度来对此加以调整。况且，立法者不可能精确设计出私人生活所需要的一切规则。民法制度的设计，“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”②私法的精髓在于“自治”，“法律的主要功能不是指导干预人民的行为，而是赋予人民完成的行为具有某种法的效力。”③作为调整私人生活的私法更是如此。另一方面，私法关系更主要地涉及私人生活领域。在私法关系中，每个人都有不愿为外人所知道的信息或领域，如个人的隐私、商业秘密等。“私法关系有如此隐私性，本质上即排斥外人介入安排，因而最加之方法，莫如关系之个人依其意愿自作安排。”④由此使得私法的自治性显得更为必要。

　　再次，私法从本质上说具有其内在的法律调整机制，这正是私法得以自治的基础。私法从古罗马法发展至今，其生命历经众多演变，丝毫不减原来之本色。这是因为：其一，私法具有内在的法律行为的调整机制，⑤从而能够充分保障当事人的意思自治。民事法律行为制度具有一套完整的规则体系，如意思表示成立、生效规则等有效地保障了当事人的意思表示真实，充分维护私法主体的利益。其二，私法具有内在的价值评价体系，保障了私法主体在具体法律关系中的公平、平等。私法促使私法主体应时刻遵守诚实信用原则、意思自由原则、权利不得滥用原则等，且将这些原则确立为强行性规定，当事人违之则不能得到法律保护。其三，私法具有独有的制度体系，如民事权利能力制度、民事行为能力制度、交易安全制度等，由此构成的制度体系支撑着私法自治的大厦，为私法主体自治提供了坚实的框架，有效地维护着私法主体的自治。其四，私法具有独有的责任体系，确保私法主体能够在私法关系中有效地实行自治，保护私法主体通过自治而取得的权利和利益。可见，私法具有两种调整机制：一是私法本身的内在调整机制即法律行为调整机制；二是保障私法自治得以顺利实行的外在调整机制即私法本身的调整机制。其中私法的内在治理机制，保障了私法能够强有力地抵御着公权力不正当进入和干预，从而确保私法能够得以充分自治。

　　最后，从根本上来说，自治是反映市场经济的私法的内在要求。市场经济是一种以市场为中心进行资源配置的经济，是一种自由竞争的经济。自由竞争意味着市场主体是独立、自由、平等的个体，同时也为权利主体，它们都是自己利益的判断者、追求者，在价值规律的指引下，自由地追求属于自己的利益。市场经济同时也是一种法制经济，市场经济的运行必须在法律上运行，对这种自由竞争秩序的反映当为私法。私法是市场经济生活的法律表现，是市场经济的产物，因为私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能。”⑥以自治为特征的私法当为市场经济的必然选择。私法自治是市场自由竞争的反映，正是自治为特征的私法抓住了市场的自由竞争这种社会发展的最基本推动力，并使之法律化，从而也从根本上促进了市场经济的发展。

　　在市场经济中，私法中的每一个人，都被假设为理性的经济人，都是自己最佳利益的判断者，在任何时候都能够做出最有利于自己的决定。虽然现实生活中的经济人的理性是有限的，加之由于信息不对称及许多外部性问题的存在，导致每个人在现实市场经济中不可能在任何时候都能做出最有利于自己的判断。另一方面，由于信息不对称等因素存在的客观性，使得对市场经济实行必要管制的政府也不可避免地存在非理性管制问题，而且政府的非理性管制和决策比市场调节本身失灵造成的损害后果更为严重。为此，作为与私法自治相对应的管制主体-政府，最好被定位为市场秩序的维护者、产权的界定者和纠纷解决的裁判者。对于主要由私人财产关系和人身关系构成的市民私生活范畴，国家的公权力最好尽量少地介入，至少不得非法介入和干涉。

　　私法的自治是私人领域、私人生活的自治，是相对于政治国家的管制而言的。这种自治不是绝对的个人自由主义下的无条件的自治。它是在遵守国家法律、政策前提下的自治。自治的界限是以不得违反国家法律和社会公共利益为前提。换言之，私法的自治应遵守其外在的制约机制。当然，这种自治也应遵守其内在的制约机制，即私权主体应是平等的，意思表示没有受到非法干涉即意思表示是自由的，同时，自治的权利、义务及责任的分配应符合社会的公平、正义观念。否则，私法自治应受到限制。

　　私法自治的内涵包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等内容。所谓私权神圣，即民事权利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何机关不能予以限制或剥夺。私权神圣的核心是人格权神圣与财产权神圣，人格权是人作为人最基本的权利，也是享有财产权的基本前提。在现代社会里财产权日渐重要，“无财产即无人格”。财产权也是人格权行使的有力保障。身份平等，也即民事权利能力的平等。这种平等只是机会的平等也即一种形式上的平等。“身份平等作为理性要求，却是自罗马法到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”⑦在古罗马，奴隶和市民是不平等的；在封建社会，封建市民和农奴是不可能平等的。只有商品经济比较发达的资本主义社会，“身份”逐渐被“契约”所取代，这种平等才成为可能。意思自由，这是私法自治的核心，基于此，私法自治在一定程度上也可称意思自治。意思自由表现为遗嘱自由、契约自由及设立团体的自由。其中最重要的是契约自由。契约自由的含义很广泛，包括缔约人有选择相对人的自由，缔约人有权决定契约内容的自由，缔约人有选择契约形式的自由，缔约人有规定违约责任的自由以及有选择纠纷解决方式的自由。“只有在自己有意识的活动过程中，那种选择行为才能被称为自由”。⑧正是私法赋予主体广泛的选择自由，这就极大地激发了私法主体蕴藏的能量，从而促进整个社会的发展。当然契约自由不是绝对的无条件自由，它的内容受法律的制约，同时也不能违反社会公共利益，契约应是当事人的真实意思表示，契约的权利、义务、责任分配应符合社会公平、正义等原则。过错责任即行为人在有过错的情况下才对自己的行为承担责任，反之，则不承担责任。行为人对其自由意志支配下的行为承担责任，这是私法自治的当然要求。私权神圣、私权平等、意思自治及过错责任构成了私法自治的本质。私法自治的各方面内容相辅相成，密不可分，共同构成了私法的基础。

　　私法自治的核心是尊重当事人的选择，由其根据自己的判断而行为。它尊重人的自主权利，视人作为自我的主宰。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”⑨私法自治尊重人、关心人、视人为终极关怀，这极大地唤发了人的主动性、积极性和创造性，这种主动性、积极性和创造性的发挥，必将给社会创造极大的财富。人们正是在追求自己利益最大化的同时促进了生产力的发展也即社会的发展。一个无视人发展的社会，必定是一个萎缩、停滞不前的社会。私法自治赋予人们自主地最大限度地追求自己的利益，通过利益的追求从而促进了社会利益乃至社会的进步。

　　二、私法自治与民法规范的分析

　　私法自治原则奠定了民法规范的基础，也为我们分析民法规范构成及效力提供一个切入点。民法以私法自治为基础，当然也含有规制的内容。民法规范可分为任意性规范和强行性规范。所谓任意性规范，是指当事人可以在法律规定的范围内自由做出约定而无须遵守并且法律赋予这种约定具有法律上的效力的规范。所谓“民有私约如律令”即在于此。可以说任意性规范是自治性规范。所谓强行性规范，是指当事人必须为或禁止作为一定行为的规范。根据否定性评价的指向不同，强行性规范分为强制性规范与禁止性规范。「10」 民法以任意性规范即自治性规范为主体，以强行性规范为补充。但强行性规范也并非全无自治原则适用的余地。即使行为人违反强行性规范中的强制性规范，也并不当然导致当事人的意思表示的无效，只是这种行为在法律上不能达到相应的效果，但并不导致法律对当事人的行为进行规制。如果是双方法律行为，只要是当事人履行完毕不再发生争议的，法律不能主动干预而应维持这种现状。在强制性规范中，私法自治理念仍然可以得以维护。如果行为人违反禁止性规范，这种意思表示并不当然达到相应效果，这与违反强制性规定有相似之处。但是，违反了禁止性规范，特别是取缔性规范，还会导致更严格的法律后果。如果是双方法律行为，如赌博合同，即使这种行为当事人履行完毕没有发生争议，法律将主动干预这种行为，使之不能达到当事人期望的后果。更严重的是，这种行为还可能同时导致行政法、刑法等法律后果的产生。

　　民法的强行性规范的效力来源在于：其一，来源于法律为了维护社会秩序，保护一般利益而作的规定。如民事主体制度，权利能力、行为能力制度，亲权制度，继承、监护制度，物权法定等制度以及土地法、矿产资源法等法中的强行性规范。其二，来源于法律为维护交易安全或保护第三人利益而作的规定。如善意取得制度，登记制度，表见代理制度等。其三，来源于宪法、行政法、刑法等公法关于民事方面的规定。法律秩序是一个有机的整体，“不同的法律规定间虽然有较高的独立性，但他们之间仍须取向于法规体系及法规范所追求的目的，以便能够互相协调，特别是当不同的法律规定以同一生活事实为规范的对象而形成竞合情形，更是如此。”「11」 正如行政法有国家赔偿、刑法有附民事责任及赔偿条款一样，民商法也有一些在追究民事责任同时应追究行政责任、甚至刑事责任等有关行政法、刑法的条款。这是民商法与行政法、刑法即私法与公法在现代法律体系中的密切配合和有机构成的关系的表现。「12」这些公法性规定体现在民法中一般表现为强行性规定。其四，这些规范也是我们党和国家经济政策在民法中的反映。这种由政策转化过来的规范一般表现为强行性规范，如《民法通则》第42条有关法人经营范围的规定，正体现了我国当时所实行的计划经济政策。其五，这些强行性规范是国家为维护法秩序，促进当时经济的发展所做的一种价值判断。如正当防卫制度，紧急避险制度，无因管理制度，不当得利制度，拾得遗失物制度等。民法中的任意性规范是商品经济的自由、独立、平等等精神在私法中的体现和概括，也是私法主体的追求自由、平等与独立等精神的反映。

　　任意性规范和强行性规范在民法中的作用是有差异的。任意性规范的作用有：（一）为当事人的交易活动提供指引，以帮助交易者减少交易成本，做出最有利于自己的交易选择。“交易者虽然只须依照其需求及能力，基本上即可透过协商折冲，作为互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能。”「13」如合同法规定合同的主要条款，以及规定若干有名合同，详列合同的权利和义务即在于此。（二）为当事人提供一种路径选择。当事人比照这些任意性规范，针对履约过程中发生的争议，预见守约或违约的成本。「14」（三）补充和弥补当事人交易约定的漏洞。由于交易活动的复杂性、专业性以及交易者判断能力、预见能力的局限性，交易者在交易中常常不能详尽、周全地约定其各自的权利、义务和责任。于此情形，民法的任意性规范的内容就起到了漏洞补充作用。“在通常情形，应当从任意性法律规范出发，来对当事人之间的不完整的约定做出补充。”「15」这种漏洞补充不能违背当事人的意思表示，“如果只能以违背（当事人）意思为代价才能填补合同漏洞，那么，一般宁可接受合同具有缺漏的事实。”「16」 如合同法第62条关于合同约定不明时适用有关合同的质量、价金、报酬、履行地点、履行期限、履行方式及履行费用的漏洞补充规定。（四）为法官审理民事案件提供指导作用。一般说来，如果当事人有约定，法官应按照当事人的约定审理案件，若当事人没有约定或约定不明，就需要法官参照相关的任意性规范来审理案件，以确定双方的权利、义务和责任。

　　强行性规范的作用一般包括：第一，为当事人提供行为规则。根据非决定论观点，人类行为并非自始由意外的事实所能决定，并且人类行为在某种要求下被影响。正是由于行为不可预见性的存在，要求以强行性规范来防止人的某些行为，“要求受规范之人取向于它们而为行为”。「17」 民法设定的民事主体制度、民事客体制度、民事权利能力及民事行为能力制度、民事责任制度等正在于此。第二，为裁判机关提供裁判规则。民事主体在进行民事交往中，不可避免地发生争议，此时需要法律提供裁判规范予以解决。由于裁判机关进行裁决时，应以行为规范为其裁判标准，故行为规范在逻辑上同时为裁判规范。否则，如果行为规范不具有裁判规范的功能，则行为规范的法律效力难以实现，从而也失去其功能。然而，裁判规则并不等于行为规则，因为裁判规则所规范的对象更大程度上是裁判之人或机关。但裁判之人或机关的确是根据行为规则进行裁判的。需要我们注意的是，裁判规则并不能以裁判者的意思表示来作为对有争议的意思表示做出解决的依据，裁判者不能凌驾于私法自治之上，反客为主地成为有关法律关系的主人。「18」 民法中规定的民事主体制度，民事权利及民事行为能力制度，人格权制度，过错制度，不可抗力制度，法律行为解释制度，法律行为漏洞补充制度等都可以归结为裁判规则。第三，平衡民事主体与社会之间的利益。诚然，在很多情况下，民事主体的利益是与社会的利益是一致的，但社会利益是一种更广的利益，其具有更多的内容，所以在必要的时候必须为民事主体与社会利益之间提供一种平衡。如法律行为的内容必须遵守法律，不违反社会公共利益，法律行为的显失公平制度、无效制度，禁止权利滥用制度等来达到二者利益之间的平衡。第四，平衡民事主体之间的利益，确保整个社会、经济的发展。民事主体之间的利益有差别，一般地，私法应鼓励每一个人最大化地追求其利益，但为了整个经济、社会的发展需要，需要对各民事主体之间的利益进行平衡，如善意取得、时效取得等制度。第五，对私法主体的意思自治提供必要的限制。的确，在私法中，本着自治的原则，私法主体之间的意思表示本身即为当事人之间的法律。但是，如果对这种意思表示不加任何限制，这种意思表示会对社会利益、他人利益造成一种损害，也不利于整个社会的整体发展，民法中的强行性规范基于此应运而生。

　　民法中任意性规范和强行性规范是紧密相连、相辅相成的，共同维持着整个私法秩序。任意性规范需要强行性规范的保障，同时强行性规范也含有任意性规范的内容。民法中的规范大多是任意性规范，这是民法作为私法自治的本质和核心。然而，即使表面上和任意性规范对立的强行性规范“实际上只是在强制性上显著不同，就其功能而言，则在大多数情形下，只是从另一个角度去支持私法自治而已。强制规范并不‘管制’人民的私法行为，而毋宁提供一套自治的游戏规则，如篮球规则一样，告诉你何时由谁取得发球权，何时必须在边线发球，规则的目的在于让所有的球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致，而唯一不变的就是公平。”「19」 正是强行性规范和任意性规范矛盾的对立统一，共同维持着整个私法自治秩序。民法有了任意性规范，民事生活才变的如此生动活泼，民法也才能适应多姿多彩的社会生活，而不是对生活的一种禁锢。也正是民法中的强行性规范，才保障了如此丰富的民事生活健康有序地进行，而不会使之发生混乱。任意性规范和强行性规范共同构筑了整个私法的大厦，也因为如此，我们在制定民法典时，要改变过去那种认为民法规范中的任意性规范与强行性规范严格分离，克服认为当事人违反强行性规定即为无效的作法。除制定强行性规范中的取缔规范之外，强行性规范的制定应该最大量地维护和体现当事人意思自治原则，而不是对民事主体意思自治原则的背离。

　　三、“私法社会化”下的私法自治原则

　　随着经济和社会的发展，特别是从十九世纪末和二十世纪初以来，资本主义进入垄断时期，越来越多的社会财富向少数大公司集中，随着经济力量的膨胀，大公司决定着市场上最重要的商品和服务的质量和数量，左右着重要产品市场、服务市场和资本市场的变化，最重要的雇主控制着成千上万的劳动者的就业命运。由此而导致企业自由竞争秩序遭到破坏，劳资冲突尖锐，消费者运动此伏彼起，社会矛盾斗争激烈。与此同时，“公害事故、交通事故、缺陷产品致损事故等大量的灾害的发生，使支持个人的自己责任的社会、经济伦理，发生动摇。”「20」在这种危机面前，国家一改过去一贯实行的自由竞争政策， 加强对市场的干预和管理，其明显表现之一就是法律社会化现象的出现。「21」 尤其在私法中，大多数大陆法系国家通过立法或判例改变了传统的“所有权绝对、契约自由、过错责任”的基本原则，而代之以“所有权行使应受限制、契约自由受到干预、无过错责任”的原则。「22」 在“私法社会化”面前，有些学者认为，旨在协调个人活动的私法将会为一种确定从属关系的公法所取代，而且，“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中。”「23」 私法难存，私法自治更无从说起。私法果真社会化了吗？对此，我们通过分析“私法社会化”的三大表现形式即“私法三大原则的修正”来加以评析和予以回答。

　　其一，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。国家作为市场的守夜人从来不是置身于各种经济交往关系之外。只是在私法中国家由直接的干预转变为制定一定的规则进行间接管理。众多的消费合同、劳动合同中厂商与消费者、雇主与劳动者形式上是平等的，但由于经济地位的差异，事实上构成一方对另一方的强制，合同的内容不能体现真正的平等，对这些消费合同、劳动合同进行干预也就没有违背私法自治原则。对契约进行限制的正是矫正扭曲的契约自由，正如学者所说，“契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应理解为对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力从而真正实现了契约自由。”「24」契约自由从来不是绝对的，即使在充满个人主义绝对自由精神的法国民法典，也在第1134条作出了“当事人签订的契约具有法律约束力”的规定。当事人对其缔约内容并不是毫无条件地承担因此规定的后果。如果一方有欺诈胁迫行为的，另一方当事人可以撤销。同时，《法国民法典》第1109条至第1114条规定：契约的内容不能违反法律。比较起来，现代民法与近代民法在契约自由上并没有发生实质上的变化，仅仅是随着社会的发展，法律对新出现的难以贯彻契约自由的情形进行了规制，赋予了强势群体平等的对待契约义务，从而维护现代意义上的真正的契约自由。然而，无论是近代民法还是现代民法，政府都不主动干预私法秩序，只是提供了一个救济规则供扭曲契约自由的主体进行救济。如果契约主体对自己的利益忽视，国家在其没有严重违反社会善良风俗和公共秩序的条件下并不主动干预这种不自由的契约。可见，拯救自己的仍然是契约主体，这也是契约自由的本质。

　　其二，所有权的行使从来都不是绝对自由的。虽然法国民法典第554条规定“所有权是对物有绝对无限制的使用、收益及处分的权利”，但该条之末又规定了“但法律所禁止的使用不在此限”内容。在强烈的个人主义思潮的影响下，法律的解释者无视这一点，而紧紧抓住“绝对无限制”一语不放，对土地所有权作了其效力“上达九天、下达地心”的解释。「25」事实上，法国民法典第637条至第647条规定的地役权制度对所有权行使给予了必要限制。即使在罗马法，所有权有“行使自己之权利，不论对何人，皆非不法”的规定，但罗马法规定了地役权、用益权等对土地所有权进行限制。「26」在法国，历经封建专制压迫下的资产阶级为巩固其政权，维护商品经济的发展而确立了所有权绝对的一个理念，但这是与当时法国的经济发展相适应的，这种所有权绝对原则并没有成为阻碍法国经济发展的绊脚石。当随着经济的发展，特别是资本主义进入垄断阶段后，生产的进一步社会化和生产资料私有的矛盾日趋激烈，经济危机的频繁发生导致社会矛盾不断激化，于是国家从市场的“守夜人”向“福利国家”转变，加强对经济的干预。在法律思想方面出现了社会连带主义，否定个人权利，强调权利的社会性和个人义务的思想。权利之行使应有限制观念，遂由次要地位被上升到主要地位，权利不得滥用原则应运而生。1855年，法国科尔玛法院创立了禁止专为损害他人而行使所有权的判例。「27」

　　其三，无过错责任的出现，只是说明在现代侵权法中，在新的历史条件下要求特定主体在特定的条件下承担一种更高的注意义务。二十世纪特别是第二次世界大战以来，由于科学技术的发展，生产方式的不断革新，生活内容呈现高科技化、高危险化的趋势，导致出现了一些新型的侵权行为类型，如高度危险作业致人损害，缺陷产品致人损害，环境污染致人损害等。由于这种致害的特殊性和高科技性，受害人举证困难，如仍固守传统的过错责任原则，受害人不能举证证明加害人的过错便不能获得赔偿，这显然有利于优势地位的企业而不利于处于劣势地位的受害人。为了平衡两者之间的利益关系，为受害人提供更充分、更可靠的救济，民法通过实行严格责任而令这些企业承担更高的举证义务。严格责任是指在损害发生时，这些企业不能证明受害人有故意的情况下而由自己承担责任，其实质是一种过错推定责任。「28」加害人在无过错的情况下承担责任，究其本质，是加害人违反了其在行使权利时不得侵害他人的义务，「29」 如产品制造者或销售者有对其产品保证不因瑕疵致人损害的义务，企业对其生产负有保证不致造成环境污染的义务等，违之，即应承担相应的民事责任。可见，在实行无过错的情况下，令加害人承担民事责任，其主观上仍具有非难的理由。需说明的是，这种无过错责任不是绝对责任，它只适用于法律有明确规定的特殊情形，这种责任也不是古代结果责任的复归。“从过错责任归责发展到严格归责确实是一种修正，但这仅仅是修正而不是取代。”「30」 在现行归责原则体系中，仍然以过错责任作为一般归责原则，而以无过错作为补充。总之，侵权法从过错责任到无过错责任转变，标志着加害人从一般的注意义务到较高的注意义务递升，但民事责任的补偿、衡平功能并没有重大改变。

　　由此可见，无论契约自由受限制，权利滥用的禁止，责任承担方式的转变，都没有实质地改变民法规范大部分是任意性规范、民法是私法的本质，也没有改变私法自治之精神。其实质是个人利益与社会利益的协调。社会是诸多利益的聚合体，个人利益之和构成了社会利益，行使个人利益不得以损害社会利益为前提，强调社会利益不是对个人利益的剥夺而本质是更好地维护个人利益。私法自治不是手段，而是目的。私法自治是因为考虑私法主体能够最大效率地增进个人利益及社会利益。“法律被视为一种社会工程，法的目的尽可能有效地建筑社会结构，要求以最小的阻力和最大限度地满足社会中的人类利益。”「31」作为私法的民法，也应服从这个社会工程的要求。当私法主体在强大的社会经济集团下不能有效地发挥自治或者当自治并不能有效地增进社会福利的时候，私法自治的范围和程度应受到一定程度的干预或限制。然而，私法并没有被社会化。我们认为所谓的“社会化”只能是经济法、劳动法或者社会法的内容，私法只能负担起保护个人权利，实现个人利益的神圣使命。“实则20世纪以来所谓社会化之法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。观之将来民法之趋向惟有在个人权利和社会利益之间，谋求其调和。法律一日为人类社会之规范，则可以断言，个人观念、权利观念必有其一日之存在！”「32」

　　基于以上分析，本文认为，我国在制定民法典过程中，应正确认识“私法社会化”这种看似有益但实质会侵蚀私法以及私法自治的片面观念。私法仍然是私法，自治、平等、自由等仍然是民法应有的精神，私法并没有被社会化，充其量，私法含有个别规定社会化的影子。在制定民法典中，要摈弃以前只注重形式正义而忽视实质正义的观点，既要顾及抽象人格的平等性又要顾及具体人格的特殊性，充分实现私法的平等、自由与自治的精神。这理应是我们为未来民法典奠定的基调。



　　四、私法自治原则与我国民法典的价值取向

　　“中国民法的现代化必然要以现代化、体系化的成文民法典为载体。”“民法典既是民法现代化的目标，也是民法现代化的标志。”「33」制定民法典是我国新世纪进行的一项伟大工程和事业，也是广大民法学者孜孜以求的目标。处于跨世纪时代的我国民法典同时担负着“回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”，「34」 可谓任重而道远。我国是一个充满“礼法文化”，而私法文化欠缺，民法根基淡薄的国家。同时，全球经济一体化的浪潮使我国将与整个世界连为一个不可分割的整体。传统文化与现代文化的碰撞，中西文化的交织。在立足现实与追求西方潮流选择之间，我们的确一度感到无所适从。这在我们制定民法典的争论中也有体现。表现在民法典制定的本位问题上，我们就有个人本位与社会本位之争。

　　我们认为，所谓民法本位之争，即是民法典制定的价值取向之争。所谓民法的本位，是民事立法的一种价值取向，具体说来，也即民法的利益选择问题，特别是当个人利益与社会利益相冲突时立法所表明的一种态度。具体说来，所谓个人本位的立法，它以保护个人利益为立法的主要任务，当然，这种立法也并不是不对社会利益进行保护，更不能说这种立法会放纵个人对社会利益进行损害，只是说在私法主体没有损害社会利益及他人利益的场合，法律应对私法主体追求个人利益的行为进行鼓励与保护。换言之，个人利益是第一位的，社会利益是第二位的，立法以鼓励和保护个人利益来达到社会利益的实现，“个人（正当）利益的神圣不可侵犯性应没有任何附加条件，即使在所谓的社会利益面前也应该是个人正当利益优先”； 「35」而所谓社会本位的立法，毫无疑问，以保护社会利益为其最大价值取向，当然，这种立法也并不是对个人追求个人自由、个人利益的行为进行保护。只是说，只有私法主体追求的个人利益符合社会利益的要求时，法律才会对这种行为进行保护，反之，则否。换言之，社会利益是第一位的，个人利益是第二位，立法以保护社会利益来实现个人利益。

　　一般说来，社会是由具体的个人组成的，对社会利益的保护也即是个人利益的保护，每个具体的个人在追求自己利益的同时也是在追求一种社会利益。同时，当个人利益与社会利益相冲突时，一般情形下，社会利益毫无疑问应高于个人利益，个人利益理所当然地要为社会利益做出让步甚至牺牲，“我们平常谈到的个人利益应该服从社会利益，实质是说较小的社会利益应该服从较大的社会利益。当我们泛泛地谈抽象的个人利益而不是指具体的个人利益时，其实就是指社会利益，因为具体的个人利益是没有任何标准来界定的。有了具体界定标准的个人利益与社会利益没有本质的区别，或许只有量上的大小区别。”「36」可见，二者的差别是细微的，这也是学者们认为民法典应以社会本位为指导的原因。然而它们也有明确的区别。举例来说，刑法和经济法通说是典型的社会本位法，而民法是典型的个人本位法。在刑法和经济法的丛林里充满禁令和限制，个人的自由严格限制在禁令丛中。而在民法的自由王国里，对个人自由的限制仅仅在为实现自己自由的必要范围内。这并不是说刑法和经济法对个人利益没有保护，也不能说民法没有体现对社会利益的追求。而只是说明二者的价值取向不同。在一个奉行社会本位的法律秩序中，私法的地位就显得有限，与无所不在的公法相比，个人因素所起的作用将越来越少。相反，在一个以个人本位为指导的法律秩序里，公法仅仅把国家作为应保护的一部分，它主要围绕私法和私所有权而运行。基于此，我们认为，私法不能以社会本位为立法的指导思想，否则，私权不会得到保障，自由得不到实现，整个私法就会日益被公权力蚕食甚至吞噬。正如学者所说，私法“要么是权利本位，要么是义务本位”， 「37」近代民法如此，现代民法也是如此，我国未来民法典更应如此！

　　王伯琦先生曾说过，“法典之形成，常为一民族文化进步或停滞之分水岭。许多文化发达甚早之民族，于其法典制定之后，即行停滞，因该法典为其自身文化之总结，如无外来文化之刺激及调剂，不易有更多之发展。人类文化能超越此一阶段而继续发展者，并不多见，而罗马法之成就，实为一支独秀。”「38」 萨维尼先生也如是说：“适当的法典必须是建立在与时俱进的法律基本原则之上的有机体系，对这些原则的透彻理解是进行法典编纂不可或缺的前提条件。”「39」 这对我们制定民法典来说，实为应认真反思和对待的问题。同时，这对我们在民法典制定中应采取什么样的价值取向具有启迪意义。民法的私法性决定了民法典应贯彻私法自治的精神，我们不应把民法典制定为一部社会法典或公法典。我国未来民法典应是市民社会的大宪章，是市民法典，弘扬的是一种追求权利、追求自由的自治精神。第一，基于前文所述，我国是一个私法文化和私法理念欠缺的国家。那种真正的个人主义、自由观念未能得以充分发扬。尽管随着改革开放的逐步深入，市场经济的建立和完善，私权理念和私法精神在我国已得到了较大发展，但总体说来，私权理念和私法精神仍处于比较薄弱的程度。「40」 对此，作为“权利的大宪章”的民法典应承当起这一伟大的历史使命。第二，我国民法典的制定是在我国全面发展市场经济的过程中提出的，全面建设小康社会是我们的目标。在现阶段，要达到物质财富的进一步丰富和发达，应尽可能地激发每个人创造财富的进取心。作为“生活百科全书”的民法典应满足此需求。第三，随着我国从一元社会向二元社会的转型，随着社会主义市场经济的逐渐成熟，经过市场经济培育起来的市民社会已日益成熟。要发展市民社会，应充分发展个人的自由、独立、自治等精神。

　　正是基于此，我国未来民法典的制定应以全面的私法自治精神为指导。在民法典具体制度的设计中，应始终坚持和贯彻民法作为实行私法自治基本工具的理念。这种理念不仅应贯彻于民事主体的民事活动过程中，而且应贯彻于民事立法、司法、守法活动中。但令人遗憾的是，私法自治的理念往往只被局限于民事主体的民事活动中。如全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》第4条规定：“民事主体依法自愿进行民事活动。”我们认为，该条规定存在不足：其一，“依法自愿”并不能完全体现“私法自治”的深刻内涵。因为“依法自愿”通常限于民事主体实施民事法律行为（民事活动）的情形，这仅仅是私法自治内容的一个方面，但它不能充分表达前文所论述的私法自治所蕴含的私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任等内容，更不能深刻表达私法自治所具有的高贵品格。其二，“依法自愿”只是针对民事主体的民事活动而言的，它并不能替代“私法自治”而发挥排斥国家公权力非法介入和干涉的功能。其三，“依法自愿”被狭隘地局限于民事主体的民事法律行为（民事活动）范围内，若将“依法自愿”简单地等同于“私法自治”，必将大大限制私法自治发挥重要作用的领域和空间。因为私法自治是全面贯穿于民事法律行为（民事活动）、民事立法、司法、守法过程中的民法基本原则，对民事活动、民事立法、司法、守法具有统率和指导作用。因此，《中华人民共和国民法（草案）》第4条的规定应予以修改。否则，将降低私法自治作为民法基本原则的地位，影响该原则作用的发挥，从而影响民法典的立法效果。关于私法自治原则的立法技术表达，我国学者已设计了较为科学的表达构想，建议在我国民法典中予以采纳和吸收。「41」 那种追求形式的私法自治的市民绝对个人主义、自由主义的思想已经在现代工业革命中被撞得粉碎。私法自治已从早期民法的形式自治转变为现代民法的实质自治，但私法自治的理念以及由此而体现的自由、独立、自治、平等的私法精神并未改变。这也正是我国民法典所应坚持的价值取向。

　　注释：

　　① 曾世雄：《民法之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

　　②〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（上）》（中译本），生活？读书？新知三联书店1997年版，第201页。

　　③ 苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。

　　④ 曾世雄：《民法之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第18页。

　　⑤ 这里所指的法律行为，不是特指德国法从契约、遗嘱与婚姻行为中抽象出来的概念，而是泛指合同，婚姻、遗嘱等意思表示的行为。不过，从这些行为中抽象出来的法律行为的形式本身具有更大的功能和作用，我们将对此另文阐述。

　　⑥ 江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，《法学研究》1993年

　　⑦ 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第21页。

　　⑧〔德〕康德：《法的形而上学原理》（中译本），商务印书馆1991年版，第29页。

　　⑨〔法〕卢梭：《社会契约论》（中译本），商务印书馆1980年版，第9页。

　　「10」 强制性规范是指“命令当事人应为一定行为之法律规定”，禁止性规范指“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。禁止性规范可再分为取缔规范及效力规范。效力规范，是指法律对其行为效力进行评价的规范；取缔规范，顾名思义指行为人违反之将被取缔其行为的强行规范。违反前者只是法律对其进行否定性评价，但并不否认其在私法上的效力。违反后者不仅不会产生私法之效果，而且会导致法律制裁的发生。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认法律效力为目的；后者着重违反行为事实行为价值，以禁止其行为为目的。”参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第329-330页。

　　「11」史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000版，第329页。

　　「12」这些也是有些学者指的“私法公法化”的现象。对此，我们难以苟同，私法就是私法，它不可能公法化，正如公法不可能私法化一样，公法化了的私法不可谓私法，私法化了的公法不可谓公法。所谓“私法公法化”、“公法私法化”只是不同的法律部门对相同的社会生活进行密切配合、系统调整的表现。对“私法公法化”的批判，请参见寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第39页。

　　「13」苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。

　　「14」苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。

　　「15」〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（中译本），法律出版社2000版，第260页。

　　「16」〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》（中译本），法律出版社2000版，第260页。

　　「17」 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111页。

　　「18」朱庆育：《法典法、判例法与中国私法的走向》，《中外法学》2002年第4期。

　　「19」苏永钦：《私法自治中的国家强制-从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。

　　「20」梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第5页。

　　「21」参见覃有土、樊启荣：《私法社会化思潮的源流》，载吴汉东主编：《私法研究》（创刊号），中国政法大学出版社2001年版，第117-118页。

　　「22」马俊驹：《现代民法的发展趋势与我国民法典立法体系的构想》，《法律科学》1998年第3期。法律社会化表现为多种形式，但我们所说的社会化一般是与个人主义、自由主义相对应的社会化。

　　「23」〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法和自由（第1卷）》（中译本），中国大百科全书出版社2000年版，第222页。

　　「24」邱本：《从契约到人权》，《法学研究》1998年第6期。

　　「25」徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第133-134页。

　　「26」〔意〕优士丁尼：《法学阶梯》（中译本），商务印书馆1989年版，第60-63页。

　　「27」 徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第134-135页。

　　「28」王利明：《论无过错责任》，《比较法研究》1991年第2期。

　　「29」刘士国：《论无过错责任》，《法学研究》1994年第5期。

　　「30」邱本：《自由竞争与秩序调控》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。

　　「31」韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期。

　　「32」 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001版，第44页。

　　「33」李建华、蔡立东、董彪：《中国民法的现代性》，《法制与社会发展》2002年第1期。

　　「34」梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载《民商法论丛（第7卷）》，法律出版社1997年版，第354页。

　　「35」彭诚信：《主体性与私权制度-以财产、契约的历史考察为基础》（2002年吉林大学博士论文），第133页。

　　「36」彭诚信：《主体性与私权制度-以财产、契约的历史考察为基础》（2002年吉林大学博士论文），第133-134页。

　　「37」刘凯湘：《论民法的性质与理念》，《政法论坛》2000年第1期。

　　「38」王伯琦：《民法总则》，国立编译馆出版，第14-15页。

　　「39」徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服（增订本）》，中国政法大学出版社2001年版，第292-293页。

　　「40」这种状况在我国现行私法（民事）立法也有体现。表现在：其一，在民事立法中，对国家所有权、集体所有权与个人所有权分别采用不同的保护方法；其二，一些非常重要私权类型如隐私权等至今也未明文作出规定；其三，在民事立法中体现出较明显的政治性色彩，如民法通则在规定自然人的内容中，又同时将其等同于“公民”概念；其四，在民事立法中，带有比较明显的国家干预主义倾向而忽视私法自治的精神，如在民法通则中较多地使用“不得”、“禁止”、“得”“必须”等强行性词语；其五，在私法立法中，体现出国家管制经济色彩，通过制定一些引致条款，为公权力的合法干预打开方便之门，如《民法通则》对法人的经营范围的规定、《公司法》规定公司的最低资本制度等。其六，在私法立法中，体现出强烈的国家建构主义倾向，国家总是为当事人详尽考虑，惟恐当事人不能虑及，而这种规定常常是国家替市场主体设计的必须遵循的强行性规定，如《公司法》中规定的公司章程必须记载的内容等。这些欠缺应在制定民法典中予以克服和避免。

　　「41」 在梁慧星教授主持起草的民法典草案第一章第二节第1条中确立了“私法自治原则”，其内容为：“民事主体在法律允许的范围内自由决定缔结民事法律关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。”此种表达设计颇值借鉴。参见梁慧星：《〈中华人民共和国民法典大纲（草案）〉关于总则的说明》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第13卷），法律出版社1999年版，第806页。

作者：李建华 许中缘