关于物权行为理论的法学方法论思考

　　论文摘要：物权行为是物权法理论的瓶颈，自其产生之日起围绕它的论战便经久不息，或支持或反对，理论上攻守激烈。本文通过对物权行为理论进行宏观性、整体性的思考，试从法学方法论的角度，探讨物权行为理论在法律形式理性主义分析、审视下的意义。

　　论文关键词：物权行为；宏观性；整体性；法律形式主义理性

　　一、引言

　　由于法学方法所涉及问题本身的复杂性，20世纪以来，法学方法论呈现出复杂化的特征。但不管哪一种法学方法论，其基础前提是对法自身的理解，这就将法置于哲学的研究范畴之内。如果不考虑法哲学，就根本无法研究法学方法论，然而，法哲学本身所涉及的问题就异常复杂，从而也就有可能导致法学方法论有关结论的不确定性。这就涉及到法哲学面临的一个核心问题即什么是正义?实现正义，是所有人的共同希望，历史上无数的法学大师所毕生追求的正是设计一种抽象的法律体系，使其与正义吻合，从而使正义永远佑吾人间。但是，经历了自然法衰败使人们逐步意识到，设计一种形而上的抽象正义法是超出人们能力之外的，或许只有全能的上帝才能完成这一个任务。正义，“永远有着一张普林透斯的脸”，使人参悟不透。另一方面，既然塑造完美的正义法不可能，于是人们把脸从仰视苍穹改为俯视大地，寻求一种可控的正义。如何相信法律，控制法律，但不被法律所羁绊，在正义的光芒下创造一个法律帝国?有人提到了法律的形而下化问题。

　　探索如何使法律更好的实现正义与如何使法律实现形式正义、实现法的形而下化绝对不是对立的，我们反对的是空谈如何使法律抽象的成为所谓的正义，但却决不反对正义本身，特别是不反对探索如何使法律实现正义，在这个过程中，法律的形式正义必定会同时实现。当然任何法律都有缺陷，都不能说是完全体现了正义，但是任何法律与法学也不能因此便不谈正义，作为一种应然的彼岸，正义应该是一切法律的终极目的。如何真正构筑一种逻辑上完美且内容上实质正义的法律体系?这只是一个梦想还是对人类智慧的考验?

　　二、客观存在：物权行为的独立性

　　所谓物权行为理论的整体性原则，即把物权行为理论放在整个物权法体系框架中来理解物权行为理论本身，这应当成为理解物权行为理论前提性的指导思想。物权行为的独立性之所以是一个客观存在，是因为物权行为是通过当事人的合意以及外在的表征形式体现出来的。只是对这种合意以及表征的独立性有争议而已。从德国法律行为理论发达史看，物权行为理论与法律行为是密切联系在一起的。德国民法学基本上沿袭了莱布尼茨一沃尔夫以来的所谓理性法学，理性法学派基本上继承了莱氏的方法，认为法律规范是一个有等级位阶的金字塔体系。因此，我们必须进入其概念系统，才能够真正理解德国法上的物权行为。如果我们用法律行为的概念去分析交易中的交付(登记)阶段，就会发现，在德国承认交付是一个物权行为是再自然不过的事情了。交付中移转所有权的合意肯定是存在的，而这一合意的存在就可以认定它是一个独立的法律行为。因为，在德国的理论体系中，判断法律行为的主要标准有二：一是存在意思表示；二是该意思表示具有法律意义，用拉伦兹和弗卢姆的话说，当事人追求的是私法上的法律效果。而交付是移转所有权合意的外在表示，这里既有合意，也有表示，所以交付当然是一个法律行为。又因为法律行为只是一个抽象的类概念，它是对各种具体法律行为的抽象。不同的合意追求不同的法律效果，构成不同的法律行为。而交付中的移转所有权合意与买卖合同中取得债权的合意不同，因为债权和物权不同，因此它是一种独立的法律行为。

　　德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”，如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造的，都是以一定的生活事实作为根据的。“债权行为孤立存在及物权行为与债权行为并存两种理论其实同属抽象流派，连抽象的方法都如出一辙，区别仅仅在于观察的角度或者抽象的程度不同而已。”“关于交易过程之法律描述的债权行为孤立存在之学说，并不当然排斥就同一过程所作不同观察而形成的债权行为与物权行为并存之学说。同时，债权行为孤立存在之学说也不能仅仅以自身存在之科学性及合理性的解释，去证伪物权行为理论。事实就是，在实际生活中既不存在物权合意，也不存在债权合意，只存在交易行为。在物权或者债权的概念出现之前，讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是物权合意或者债权合意；在物权或者债权的概念出现之后，交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢，债权合意也罢，都是法学家对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释，以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。

　　三、价值判断：物权行为的无因性

　　物权行为理论中被我们批评得最多的莫过于其抽象性原则，即我们通常所说的无因性原则。抽象性原则之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们将抽象性原则从系统完整的物权行为理论中抽离，切断其与区分原则和形式主义原则的固有联系，由此导致了对抽象性原则认识的片面化。

　　另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将债权效力必然影响物权效力传统的思维模式强加于物权行为理论，进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先人为主”，理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥和不信任。这就为物权行为理论的理解制造了人为的障碍。实际上正是以公示原则为基础的抽象性原则，为保护信息不对称的善意第三人提供了最切实的理论基础，而“第三人是整个市场交易秩序的化身”。因此，物权行为无因性实现的是宏观的、更高层次的公正，而这种法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方的公正理念已被法律经济学所证明和推崇。

　　物权行为理论奠定了物权变动的基础，进而成为整个物权法的基础，它给物权法带来革命性的变化，使物权法真正成为一个逻辑结构严谨的独立的法律体系，而系统性、整体性和逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家法律思维方式的基本特点和历史传统，也是其立法所追求的目标。正如德国学者所指出：“借助于它(物权行为理论)可以把庞杂的现实生活关系以法律技术归纳整理，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”如果不从这一角度来理解，而专注于细枝末节是无法真正理解物权行为理论的。

　　物权行为理论中的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于而且仅基于对第三人的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系，即物权行为的效力不受其原因行为(债权行为)的影响。因而“无因性”的价值和意义主要体现在与第三人的关系上。说的极端一点，如果世界上只有两个人(出卖人与买受人)，讨论物权行为“有因”或“无因”毫无意义。虽然基于对第三人的保护而使物权行为“无因”，但在仅仅涉及合同当事人之间的关系时，却无法绝对排除原因行为(债权行为)，因为合同是当事人意思自治的结果，其目的是发生物权变动。如果在仅涉及合同相对人之间的关系时，仍排除原因行为，那么意思自治也就失去了任何意义，其更直接的恶果是一些人未同等给付甚至未给付而保有物权，物权秩序无以维持。因此，物权行为理论是为了保护第三人(交易安全和秩序)才使物权行为“无因”，即这种“无因”是特定意义的，这也是萨维尼“一个源于错误的交付也是完全有效的”的真正含义。但这种“无因”对于合同当事人毕竟是不利的(这种“无因”实际上是以暂时牺牲合同当事人的利益为代价保护交易秩序与安全)，因此不当得利制度担负起修正无因性原则的使命。修正但并非否定，修正意味着被修正的对象所具有的价值远远大于其所具有的缺陷(如所有权绝对的社会化)，而否定则意味着被否定的对象其缺陷远远大于其所具有的价值。

　　但如果我们把物权行为置于法律行为的体系中，就会发现，无因性理论与法律行为和意思表示的基本原理有内在矛盾。在债权行为存在欺诈、胁迫时，物权行为的合意必然也会受到影响，尤其是在胁迫中，非常明显可以断定当事人之间根本不存在物权移转的合意。在欺诈中，这种合意也是基于当事人的意志不自由而成立的。按照萨维尼的说法，基于错误的交付，也是交付。实际上，这种交付并没有构成交付，比如约定交付的是A物，却交付了B物，此时，当事人之间并没有对交付达成意思表示一致，因而并没有成立物权行为，或者说成立了物权行为，但是可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种情况下，认定当事人之间存在法律意义上能够成立的合意，采取的是表示主义的解释。但是，根据私法自治的基本原理，只有无法采取意思主义解释或者解释失败后，才能够采取表示主义。而一旦采取意思主义的解释，就会认定这种合意要么不存在，要么有瑕疵。而物权行为属于法律行为的一种，瑕疵法律行为的规则当然应当适用于物权行为，这样一来，物权行为的无因性理论就难以成立了。

　　依据无因性原则，在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时，比如买卖毒品，物权行为也会因为违法而无效；在违反法律规定买卖黄金的情况下，因为当事人持有黄金是合法的，物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时，因为物权行为在伦理上的中立性(物权行为仅仅涉及物权的移转)，似乎应该有效。但是，因为违反公序良俗的行为规制的对象绝不仅仅是债权行为，而且也包括这种结果(公序良俗原则一般仅规范法律行为的原因，但不能绝对)，因此，物权行为也应该无效。

　　法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维定于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。而有关的法律判断中，实际上经常包含着一种价值判断而非事实判断。物权行为的客观性是一个事实问题，这一事实问题只是法律调整的材料而已。正如王泽鉴先生指出：物权行为是否有因或无因，并不仅仅是逻辑关系，而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。的确如此，物权行为的独立性与无因性的联系并不是绝对的，是否采取无因性主义涉及对不同利益的保护，因此，重点保护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为无因性不可能存在于社会事实中，它只存在于我们建构的法律世界中。而这两个世界常常是两个独立的世界。

　　四、物权行为理论并非是对实用主义否定的唯美主义

　　唯理主义者通常所犯的一个错误在于试图构筑一种“放之四海而皆准”的历史演化进路，并且试图用这种进路来指导所谓的“后进者”们，使这些后进者们按照此种进路走下去。中国近代以来，现代化模式下的“西化”错误既在于此，各项直接仿效西方的制度到中国便走了形，原因也在于此。萨维尼指出：一个民族历史中凝结的民族精神才是一切法律的渊源。

　　抽象的哲理性回答不能解决现实中差异万千的个案，坚持首先实现一个超然的正义，然后用他来实现法律的正义，后果只能是使整个社会共同体失去法律调节所带来确定性的种种好处，只能使钟情于超然正义的人们重新陷入情绪化、意识形态性控制所带来的不可预知性的恶果之中。法律正义是形而下的，是可为所有的人认同的，罗尔斯的《正义论》在受到功利主义传统影响极大的美国风行，说明法律的正义完全可以与实证法体系有效的结合在一起，他是可以明确表达和实现人们的共识的。人们曾经因为试图用正义来表达一切，支配一切，事实证明这是个完美的幻想，人们也曾因为冷漠正义，招致一系列的灾难，唯有寄希望于法律正义，在法律帝国的每个社会成员心里竖起一个共同的法律正义标尺，才能实现社会的幸福安详，到那时，人们蓦然回首，曾经追求的超然正义可能已经实现了。

　　由于中国不存在法律形式理性主义的历史传统，更由于我国长期的自然经济和计划经济条件对法学研究的限制，法律虚无主义盛行，法律形式理性主义思维无以建立，使得法学理论的研究严重缺乏概念法学的熏陶与训练。中国至今没有民法典，而物权法的制订尤其是围绕物权行为独立性与无因性理论纷争的是是非非，也许是中国通向民法法典化过程中最具挑战性的一道难关。

　　五、结语

　　有学者在反对物权行为理论时指出：“就物权行为理论而言，它是抽象思维的产物，它迎合了德意志民族的思维偏好，而中华民族是讲求实际的民族，自古则盛行实用主义哲学……”然而，无论是西方还是东方，无论是西方人还是中国人，在存在各种差异的同时一定也存在一些共同的东西，有些人性深层的东西对所有人都是一样的，比如说正义。任何民族在创设法律体系时无不是以实现正义为最终目的的，这是毋庸置疑的。而所谓的“实用主义”也只是一个相对的概念，没有一个国家的立法是不考虑“实用”的。与其说抽象思维是德意志民族的思维偏好，还不如说抽象思维是德意志民族的思维优势。而这种抽象思维的能力正是我们所不太擅长的，我们习惯于满足于一些感性的经验、仓促的结论和所谓的“业已公知公认的法律现象”，而不注重发掘支持这些感性的经验、仓促的结论和所谓的公知公认的法律现象的理论基础。如果说实践(生活)是理论的实质生命的话，抽象就是理论的形式生命。

　　任何制度由于受历史条件、实施成本等的制约，都有其局限性。我们不能总是指望一种制度能解决相关的一切问题，有时即使是一个问题也并非一种制度所能奏效。某一制度需要其它制度予以修正，只要它们能相互配合、紧密衔接从而发挥其应有的作用，我们没有理由因为这一制度需要修正而拒绝它。问题不在于某一制度是否有局限，而在于它的这种局限是否能被其它制度所弥补或克服。因为一种绝对无局限性的制度只是人们的一种美好的追求而已。

作者：余子新，朱立鹏