民事证据法典化的价值确证与难题解析

【出处】《证据科学》2009年第2期
【关键词】民事证据；法典化；价值确证；难题解析
【写作年份】2009年


【正文】

　　一 、我国民事证据制度目前所存在的缺陷解析

　　我国民事证据制度目前存在的缺陷可以从形式和实质两个层面加以认识。从形式上看，我国民事证据制度与刑事诉讼证据制度、行政诉讼证据制度一样，存在着极度简略、内容粗放的缺陷。我国三大诉讼法所规定的证据制度条款仅仅36条，民事诉讼法所规定的证据条款为12条。即便这些条款，也有相当多的重复，同时也存在形式主义的问题，不具有可操作性。因此，在一定意义上可以说，我国的证据制度基本上就宣布了两大口号式的内容：一是要以事实为根据，以法律为准绳，而事实的判定要依据证据；二是事实的最终判断，依赖于人民法院的内心的真诚确信。前者为证据裁判主义，后者为超自由心证。这样的规定，较之于完全的无法可依，或者相对于落后的神明裁判制度，无疑具有极大的进步意义。然而这种简约式的粗放型证据制度，越来越不能适应司法实践的需求。此外，从形式上看，仅有的数条证据条款，在立法技术上也显得不甚严谨。从实质上看，我国目前的民事证据制度主要存在以下缺陷：

　　其一，证据制度的价值目标过于单一化。从“以事实为根据”这样一项基本原则出发，证据制度完全将立法的视点聚焦于“客观真实”的发掘，而全然不顾及其他法律价值的平衡与协调。这样就致使目前的证据制度在操作上存有偏颇性，并由此导致诉讼程序结构上的畸形化，审判机关的职权内涵自然而然获得了不断延伸和膨胀的空间，当事者的诉权话语空间被一再挤压，乃至于由主体性异化为客体性。此外，由于证据制度所追逐的功利目标极为单一，致使证据制度的伦理地位受到了极大的局限，从而使之带上了显而易见的历史的局限性。

　　其二，证据制度的结构过度职权化。民事诉讼法虽然规定了当事人的举证责任，但是对当事人的举证责任如何履行，尤其是为了履行举证责任所需要的证据如何获得，立法却未作具体规定。这样就使得当事人在证据制度中的地位始终处在隐蔽的状态，当事人难以真正成为证据制度的规范主体，而最终难以避免沦落为被法院职权询问的证据来源的地位，实质上成了被纠问的客体。与此相对照的是，审判机关的职权探知行为却未能受到应有的规范约束，这不仅仅表现在立法为法院职权探知活动所划定的界限较为模糊之上，更重要的乃是表现在客观真实的理念诉求与职权探知行为的内在关联之上。这样就使得法院职权探知行为成为证据制度所规范的本体性行为，而这种本体性行为又因为立法的简约而不能不流于失控状态。

　　上述两大缺陷原本是关联在一起的：客观真实目标的高高悬挂，使得立法者不能不将此一目标的攀援者定格在审判者身上，审判者的职权求证行为由此获得了天然的合法性和正当性；在此种合法性和正当性的理念氛围支撑中，法院的职权边界一再扩充，以致超越了立法规范所能驾驭的限度，证据制度的重心因倾斜而失控，证明领域中的无序难以避免，司法的“灰箱”色调自然生成，人民对司法证明的理解度因参与度的低层次徘徊而难以提升，司法的信赖感更加难以企及。这就是我国民事证据制度偏颇性和局限性之所在，也是其需要革故鼎新的根由所在。

　　二、我国民事证据制度的发展趋势：法典化的必要性由来

　　我国民事证据制度近年来发生了显著的变化，这种变化集中体现在以下三个“转变”上：

　　其一，由边缘型向核心型转变。中国自古以来就缺乏重视证据的法文化传统，这种传统一直延续到现今。讲求证据必然讲求科学，同时也必然重视程序，而科学精神与程序法传统在我国向来匮乏和稀薄。表现在审案和判案中，就是凭想象、想当然，证据虚无主义较为盛行。曾一度，人们在谈论证据概念的属性时，甚至提出“阶级性”是证据的属性之一，政治性和主观性由此而掩盖了证据的客观性和求真性。“以事实为根据”虽然有强调证据之意，但由于立法缺乏对事实证明手段和证明程序的细密规范，通向事实的途径因而变得模糊，一切任性的、人为的以及法外的因素均有可能鱼龙混杂，渗入事实生成的过程之中，从而凝结为裁判的结果。由于人们对证据究竟属于什么存在模糊意识，因而证据制度在诉讼法制度体系中始终带有边缘化的特征，而未能受到应有的重视。也正因如此，立法对证据制度的规定才极其简单，管用的证据法条文寥寥无几。这种状况目前已有了根本性的改观，“打官司就是打证据”，已然成为较多人的共识；证据在司法实践中的地位和作用得以迅速蹿升，证据制度受到了愈益广泛和密切的关注，证据制度由诉讼中的边缘化状态获得了核心位置。

　　其二，由粗放型向精密型转变。这一点与上述一点是关联在一起的：由于证据制度的地位和作用日益凸显，原来稀疏的证据制度目前已显然不敷使用，证据制度的各个方面，包括实体内容和程序内容，犹如枯枝逢甘霖，逐渐地得以伸展、蔓延，原有的证据制度盲点也获得补充。这一点同时表现在证据制度的伦理层面和技术层面，如对当事人证据权利的保障规则、当事人的举证责任规则、证人、鉴定人的作证保障规则等等。证据制度由粗放型转向精密型，充分映现了司法实践对证据制度的需求；证据制度正是因应实践的需要而不断地丰富、发展。

　　其三，由职权型向诉权型转变。证据制度在传统思维中，向来是为裁判者服务的，是裁判者收集证据、判断证据从而认定案件事实的操作规程，法院的证据职能行为是证据制度的关注重点，证据制度的主体性内容乃是由如何规范法院的证据活动而构成的。这样一种立法关注态势已不能适应司法实践的需要，司法实践提出来的需要日益变成：证据制度应当为当事人实现自己的合法权益服务，当事人应当成为证据制度的规范中心。这就对证据制度的立法模式提出了转轨或转型的诉求和愿望，而这种诉求和愿望也为民事证据立法提供了实践依据和现实契机。

　　其四，由功能的一元化向功能的多元化转变。在传统的证据法制度系统中，证据立法的功能仅仅是为裁判者发现纠纷的事实真相提供准绳和规范而已，证据制度处在高度的职权化和集约化状态中，发现案件事实真相是其惟一功能；尤其是，这样一个功能的客观实存还处在非封闭状态，诉讼程序向该功能因素的传送者敞开大门，由此也造成了诉讼机能的非自治性。这是证据制度功能一元化的局限性所在。这样的证据立法功能因其单一性和散逸性而难以满足实践的需要，因而证据立法的功能多元化诉求变成为时代的强音。证据制度的多元化功能除了继续体现在为裁判者的事实发现提供依据和规范之外，还体现在：

　　第一，证据制度的完善化表现，是程序公正的基本要素。程序公正以及由此产生的程序本位主义，内在地需要证据制度不断趋于完善和健全。

　　第二，证据制度地位的提升及其重要性的强调，也是司法机关依法独立行使司法权的基石性保障。司法权的独立行使，离不开证据制度的保障；证据制度的完善，强化了司法权的独立行使能力。事实上，一个健全的证据法体系，恰好构筑了司法权独立行使的法律屏障。

　　第三，证据制度的完善，也为民众理解司法、参与司法、监督司法以及最终信赖司法提供了基本的话语参照。同时，证据制度的系统化和严密化，也为检察机关等权力主体监督司法提供了必不可少的准据。正是通过证据制度的完善，司法与民众之间的距离变得更短了。

　　民事证据制度发展所出现的上述趋势，集中到一起，充分说明了一个道理，这就是：民事证据法典化已变得非常必要。我国的司法实践，需要通过民事证据法典化实现上述四个“转变”。

　　三、民事证据法典化的价值蕴涵

　　在我国民事证据法学理论研究中，有一个争论至今未息，这就是：我国民事证据制度要不要法典化？也就是说，要不要通过单独立法的形式，将民事证据制度全面地、集中地、细密地表述出来？这里实际上包含两个命题：一是民事证据制度能否或者应否全盘地被包含在一起，从而形成有内在逻辑关联的规则系统？二是民事证据制度要不要细化其内容，从而强化其可操作性？笔者对这两问都是持肯定回答的态度的，也就是说，民事证据制度应当实现法典化。其理由就在于民事证据法典化主要有以下价值蕴涵：

　　（1）证据规则的体系化价值。我国民事证据制度极度简略，其一个非常重要的表现乃是，证据规则不仅数量少，而且仅有的数条证据规则还相当分散，未能构成一个有内在关联的规则系统。造成这种立法状况的缘故，一方面在于司法实践对证据规则的需求度不高，另一方面与证据规则缺乏较为宽裕的立法空间不无关系。以民事诉讼法为例，民事诉讼法总共才270条，其内容涉及方方面面，对于证据规则，立法容量不允许予以充分展开，而不能不使大量的证据规则处在孕育状态，或者处在若隐若现的规则缝隙中。通过民事证据立法的独立化过程，就可以在立法形式上，将诸种证据规则全部囊括其中，而不必担心它与诉讼法其它内容的相称性，更不必受到民事诉讼立法条文总量的谦抑性控制。事实上，某一条证据制度就能够演绎出数条甚至数十条证据规则。例如，证人作证制度，就可以演绎出：证人及时作证规则、证人的宣誓规则、询问规则、全面作证的规则、诚信作证的规则、作伪证的惩戒规则等等。

　　（2）证据裁判的一致性价值。证据法的内容涉及程序、实体等多个方面，独特的证据法内容也大量存在，如果不将民事证据制度法典化，则裁判者在适用证据制度时就难免不够方便，有时甚至有所遗漏。尤其是，证据制度的内容分散在程序法和实体法中，裁判者在适用时对其内容所做的解释，往往也难免受到该证据制度所在部门法的性质的影响，而这种影响并不总是积极的，因为证据法有独立的存在价值，它的适用和解释有时被期望能够对实体法乃至程序法本身产生积极的补救作用。这就是证据法的能动作用，这种能动作用的发挥，也需要证据制度法典化。在这种法典化的证据制度中，适用于全部证据法解释的基本宗旨和立法原则，会较多地设定和铺就，而这些基本范畴和基本原则的法典化，显然有助于证据制度的统一化解释以及一致性适用。证据裁判的一致性规则，对于裁判者在相似案件中做出相似的证据判断，包括证据能力的判断和证据力的判断，无疑具有保障作用。

　　（3）证据规范的可理解价值。与证据制度的严密化相伴随的乃是证据制度的通俗化，正是在证据制度的通俗化中，证据制度才拥有了可理解的价值，为证据制度所具有的上述诸功能才能发挥出来。可以这样说，证据制度越是简约，它就越远离民众，就越为所谓的少数精英（包括裁判者在内）所攫取甚或垄断，这样的证据制度就越难以发挥其保障当事人合法权益、彰显程序正义和当事人主体地位的功能。因此，证据制度的可理解价值是其自身发展所必然借助的内在价值。而对证据制度的充分理解，不仅需要存在较为详尽的具体的证据规则，同时还需要有一个将这些证据规则溶合在一起的框架和体系。因为，对证据规范的准确理解，不仅仅需要在字面上理解个别条款，同时更为重要的乃是要对诸证据规则做出体系化的和符合立法宗旨性的解释。证据制度的法典化，就可以将大量的证据规范，包括较为抽象的证据原则和较为具体的证据规则，甚至还有高度概括的证据范畴，逻辑地汇编在一起，体现出较为明显的立法者意旨，并以此意旨为基准，供人们辩证地、动态地理解和诠释证据规范所包含的意蕴之用。

　　（4）证据意识的强化功能。前已述及，我国自古就缺乏证据法传统，正因为缺乏这种证据法传统，无论在普通的日常生活中还是在专门的司法过程中，抑或在行政过程中，都缺乏明显的证据意识。我国证据意识的普遍而持久性的匮乏，与我国历史上长期不重视证据法制的建设是紧密相关的。证据立法有助于证据制度的完善，证据制度的完善又能够强化人们的证据意识。证据意识是法律意识的一个重要组成部门，要强化和提升人们的法律意识，一个重要的内容便是强化和提升人们的证据意识。我们不否认在诉讼法中规定证据制度也有提升人们证据意识之功用，但相比较而言，将证据制度法典化，无疑更有助于强化人们的证据意识。强化人们的证据意识需要落实在不同的层面：

　　首先立法者应当强化证据意识。对立法者而言，有起码的证据意识是促使其认同并加快民事证据法典化步骤的前提条件；加强了民事证据法典化步骤，又有助于强化立法者固有的证据法意识。目前，我国的民事证据立法尚未能纳入立法的议事日程，与立法者或者实际拥有立法权力的当局者不具有足够的证据意识，是有一定关联的。因此，要强化证据意识，首先要从立法者开始。

　　其次，民事证据法典化也有助于司法者强化证据意识。因为民事证据制度法典化就意味着民事证据制度从民事诉讼法中分离出来，成了司法者需要经常考虑的一个独立法律部门，这对强化司法者运用证据法的自觉意识是非常有必要的。事实认定与法律适用一样，是司法者为了妥善化解纠纷所需要着力解决的两个前提性问题，法律适用有实体法作为依据，而事实认定就需要有证据法作为依据，它们的动态化过程则是程序法存在的基本价值。

　　最后，民事证据法典化有助于普通民众培养尊重证据法的证据意识。证据制度是为民所用的，人民利用证据制度证明案件事实，维护自己的合法权益，同时利用证据制度规划自己的民事法律行为，预先保留必要的证据，以防止纠纷的发生，这些都需要强化其证据意识；一个独立的证据法典，显而易见更容易达到这样一个法制宣传和法制普及的目的。

　　（5）证据制度的变革价值。民事证据制度在我国正处在不断增添内容以及不断转轨的过程中，这个过程固然在本质的层面有其自然性，然而同时也不能忽视制度化的拉动和牵引作用。将诸多的证据制度，包括已经为立法所确认的各项制度以及尚在孕育过程中的各项制度，通过法典化形式固定下来，显得非常必要。通过这样的过程，民事证据制度的各个盲区可以得到弥补，同时对民事证据制度的内在精神也可以进行一贯性或一体化的审视和把握。目前在我国，民事证据制度在内容上的完善和在形式上的健全，乃是同步进行的。形式上的健全有助于证据制度在内容上的快速完善，内容上的完善也有助于证据制度在形式上的合理优化，二者是相辅相成的。相较于西方诸国而言，民事证据制度法典化的此一价值在我国是独特的，或者说是最为显著的。美国学者也观察到了这一点：“中国目前正在制定自己的证据法典，同时也在大幅修改诉讼程序和庭审制度，从以书面证据和大陆法系模式为基础的庭审制度，转向更为紧密地映照普通法的对抗制模式。因为中国不存在牢不可破的普通法传统，并且通过对证据法进行大规模的修改，中国可以避免法典化之前的英美证据法上的根深蒂固的利益所引发的反对”[1]。

　　（6）证据法学的整合价值。民事证据制度繁荣局面的形成，是与民事证据法学理论研究的不断深化息息相关的。可以说，没有民事证据法学理论研究的空前盛况，也不可能有包括司法解释在内的大量的证据规范的出现。在证据制度规范出现到一定的程度后，便内在地提出了民事证据制度法典化课题。民事证据制度的法典化，一方面依存于民事证据法学理论研究的雄厚奠基，另一方面也是对民事证据法学理论研究成果的一个总结、概括和检阅。在一定意义上说，民事证据制度的法典化过程，也就是民事证据法学理论研究深化的一个过程和表征。在民事证据制度法典化之后，民事证据法学理论研究由此获得新的发展起点，并必将以此为契机，发展到更高的境界，产生出更加令人振奋的理论成果。这些理论研究成果又将反向地推动民事证据法典化的不断完善。

　　上述乃是民事证据制度法典化所能够带来的诸多价值；这些价值的客观存在，以及若不实行法典化，这些价值的必然受损或者受抑，成为论证民事证据制度法典化的论据体系。民事证据立法的全部根据，在上述的诸价值中都可以寻找得到。

　　四、民事证据法典化的难题及其克服

　　从上述诸功能价值的全面揭示中，已不难就民事证据法典化的法制工程获得共识。然而这仅仅是问题的一方面；问题的另一方面在于，民事证据法法典化还面临着诸多难题。这种难题不仅来源于立法技术方面，更多的还在于立法内容的选择上面。具体而言，民事证据法典化的难题主要有以下表现：

　　（一）立法模式上的抉择难题。民事证据既然要法典化，那么首先要回答的一个问题是，它应该采用怎样的立法模式？具体地设问：民事证据法法典化是单独进行抑或与其它诉讼证据法典化同时合并进行？对此有两种观点：一种观点认为应当采用“统一证据法”模式，在该模式中，三大诉讼证据法均包括于当中，同时也包括适用于仲裁、调解、公证等领域中的证据法。另一种观点认为，证据立法应当分别进行，尤其是民事证据法与刑事证据法应当分设。笔者赞同后一观点。理由主要在于：

　　其一，刑事诉讼与民事诉讼的性质不同，其证据制度也不能混同。刑事诉讼是一种公权诉追机制，公、检、法三家在追诉犯罪中既有分工又有合作，它们对证据的各个环节实行分而治之，体现的乃是证据收集和判断上的职权一体化主义。这种机制与民事诉讼以当事人为本位的证据法律制度体系是极不相同的，甚至是冰炭难容的。

　　其二，证据制度上的个性远远大于其共性。民事诉讼证据与刑事诉讼证据在制度规范上固然存在着诸多共同点，如关于证据的种类、某些证据规则等等方面，确然有一些相似乃至相同的规定，但是，它们在证明领域存在着极大的差异，如关于证明主体、证明责任的配置、证明标准以及免证事由等等方面均存有大量差异，采用原则与例外条款的配置模式难以处理。尤其是，在同一个法律文本中，究竟以刑事诉讼证据为主线还是以民事诉讼证据为主线加以规范，不容易做出简单回答。民事诉讼证据的复杂性更加突出，民事诉讼证据的规范性设定要始终关照民事实体法的要求，同时，民事诉讼证据还有大量的民间规则乃至地方性惯例需要遵循。因此，在这一个层面，我国证据立法应当采用英国模式，而不具备采用美国模式的条件。按照英国模式，民事诉讼证据和刑事诉讼证据应当分别立法，不宜混在同一部法典中加以规定。采用此一立法模式的国家还有普通法系的澳大利亚、新西兰等等国家。

　　其三，采用分别立法还可以很容易地将行政诉讼证据、仲裁证据、调解证据、公证证据等合并在同一部民事证据法典中加以规范。因为，行政诉讼证据、仲裁证据、调解证据、公证证据等在法律属性上与民事诉讼证据大同小异，不存在根本性差异，因而具有可合性。与此不同的是，如果采用统一立法模式，则必然会因这些证据制度与刑事诉讼证据之间存在着的性质差异，而难以融合；同时，将这些证据规范融合其中，也会冲淡刑事诉讼证据的独特属性。

　　最后，证据法定化程度不同，决定二者应当分设。刑事诉讼证据的各种规定，因其具有强烈的公权力职能的色彩，而必须采用程序法定主义，将它们的内容具体地加以规定。与之不同的是，民事诉讼证据则可以规定大量的意定条款，如证据契约、证据选择权等等，将证据法中的大量内容授权给当事人自己视案件解决需要加以设定。

　　从现在的刑事证据立法理论研究来看，学者们基本上已经达成共识，认为刑事诉讼证据难以从刑事诉讼法中分离出去；一旦分离出去，刑事诉讼法的内容就被抽空了。因此虽然有学者提出了“刑事证据专家建议稿”等等[2]，但基本上还是将它作为对刑事证据做出集中化规定的一种理论倡导，就其实质而言乃是一种研究刑事诉讼证据的方法论，而不是主张将刑事证据的内容从刑事诉讼法中分化出来，更不是主张单独制定“刑事诉讼证据法”。

　　最后值得一提的是，有的学者目前已经提出了“统一证据法”（专家建议稿）[3]，这无疑对统一证据法的理论研究是一种贡献，一定意义上推动了证据法学理论体系的跨学科整合步伐。但是，笔者认为，制定统一的证据法难度较大，如果说将来有可能化为现实的话，那么现在提出此一立法规划似乎为时过早，条件尚不成熟。事实上，作为最高司法机关的最高人民法院在就证据制度作司法解释时，也放弃了制定统一证据制度的努力，而分别制定了《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日实施）和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年10月1日实施）。这对理论上研究我国的证据立法模式不无启发意义。

　　（二）民事证据法的可分性难题。民事证据法倘若要制定，首先遇到的一个问题乃是，民事证据法是否具有可分性，以及，民事证据法一旦制定是否民事诉讼法就被架空的理论瓶颈，因此必须要对它做出认真的分析和解答。笔者认为，民事证据法的内容具有可分性，也就是说，将民事证据法的内容从民事诉讼法中分离出来，不仅在理论上是可行的，同时在实践中也有先例可以作为佐证。从理论上说，民事诉讼法固然可以将证据制度的内容作为其一部分规定于其中，大陆法系国家普遍的做法就是如此；然而，将民事证据制度规定在民事诉讼法中的立法成例，并不能作为民事证据法不能独立化的立法障碍和理论障碍，就像大陆法国家的强制执行法原来也规定在民事诉讼法中、后来也随着实践的需要分离了出来一样，民事诉讼法的立法结构和内容组合是可以根据实践情况而加以变动的，这是符合唯物辩证法的观点。存在于这里的关键有两个：一是在理论上说，证据制度是否具有独立性或者相对独立性？这个问题必须首先回答。二是独立的证据制度内容是否已在量上多到一定程度，以致于产生了分离的必要性？这第二个问题无需做过多的分析，其必要性是毋庸置疑的。这里仅分析第一个问题。

　　证据制度是否具有可分性？笔者对此所给出的答案是肯定的。这可以从诉的构成上看。传统上认为，诉具有程序意义上的诉和实体意义上的诉两层含义。这是大陆法国家的传统理论观点；英美国家并无此种区分。应当说，诉的此种“二分法”理论对于民事诉讼程序的独立化发展起到了重要的历史作用，但是这种理论到了现代社会却有进一步反思的必要。在现代社会的诉讼构架中，程序的本位意义非常突出，程序的正义性决定着实体的正义性。在此种理论背景下，再将程序意义上的诉和实体意义上的诉并列，实际上就贬低了程序的作用。因此，程序法应当具有母法的基础意义，在此基础上，再分出实体意义上的诉和证据（事实）意义上的诉。如果套用传统的诉的分层理论范畴，可以认为，在现代意义的民事诉讼中，诉有三层含义，其中程序意义上的诉具有本位性和基础性，实体意义上的诉和证据意义上的诉都栖息于程序意义上的诉之上，程序意义上的诉乃是实体意义上的诉和证据意义上的诉的母体。民事诉讼法是规范程序意义上的诉的，民事实体法是实体意义上的诉的作用对象，而调整证据意义上的诉的法律规范应当是证据法。从这个意义上说，在现代民事诉讼的程序本位理论背景下，证据法确乎有独立存在的必要。同时，也正是在这个意义上说，大陆法国家将证据法和程序法合二为一的立法模式，所契合的乃是其实体法本位主义的法律体系哲学观。因此之故，在我国倡导单独建立民事证据法，其意义绝非仅仅限定于其篇幅的大小或者内容的繁简，而更在于它昭示着一个新型的法律体系构架的形成，标志着一个迥异于传统的诉讼构架的形成。

　　（三）立法内容的边界难题。在该法中，哪些内容可以而且应当被包含当中？这是民事证据立法的内容边界问题。对于这个问题，应当从这样几对关系范畴的解析入手作出回答。

　　其一，民事证据法与民事实体法的关系。粗看之下，民事证据法调整的是纠纷事实的发现问题，民事实体法调整的乃是纠纷处置实体标准的适用问题，在法院裁判的三段论架构中，实体法提供大前提，证据法提供小前提，二者之间可谓泾渭分明。然而这仅仅是表面现象，实质在于民事证据法受到民事实体法的深刻影响，这种影响主要表现在：一方面实体法中蕴涵着大量的要件事实，正是这些要件事实的实体化预先设定，方产生了实体法律后果的自然生成。要件事实的主张便转换成需要证据加以证明的证明对象，因此民事证据法中的证明对象就是从实体法中演化出来的，虽然在范围上还要广泛得多。另一方面，作为实体法调整实体权利义务关系的技术手段，证据法的相关内容常常被预先设计。比如，实体法对民事法律行为可能提出特殊的形式性要求，这些形式性要求在进入诉讼后便自然转变为证据的实体合法性要求；不符合实体法的形式要求的证据形式，不具有合法性，因而要受到裁判者的司法排除。裁判者之所以要排除此类证据，否定此类证据的证据能力，其根本的原因乃在于实体法上的预先要求。再如，证明责任的预先分配规则、推定规则、自认规则甚至证明标准的特殊规则等等，都可能成为实体法调整具体法律关系的筹码。由此可见，证据法的相当部分内容都是隐含在实体法中的，对实体法中的证据规范的研究，无疑也是证据法学研究中的应有之义和当然内容。然而，在单独制定民事证据法时，这些内容如何处置呢？显而易见，这些内容依然故我地存在于实体法的缝隙中，证据的立法者在相当大的程度上仅仅能够适应这些实体证据法内容的诉求，而不能根本地改变之。比如，实体法规定了举证责任的倒置规则，民事证据法不能通过特别的规范改变这种业已存在于实体法中的证据规则。当然，同时也应承认民事证据法对于民事实体法的能动反作用，这个作用类似于程序法对于实体法的反向作用和能动效应。比如，证据法可能会授权在特殊情形下，裁判者能够改变法定举证责任分配的规则，而在具体情形下作出特殊的处置，以防止出现“恶法亦法”效应。由此来看，民事实体法中有证据规范乃是理之所归，民事证据法的独立化运动不能改变或者不能彻底改变民事实体法对证据规则的预先占有；反过来，民事实体法对证据规则的偶有规定，也绝不能由此得出结论认为，民事证据法就可以被民事实体法吸收了。有一种观点是难以获得认同的，这就是，民事证据法可以作为民事实体法中的一编加以立法上的安排。这种观点没有看到民事实体法和民事证据法的立法视角和立法内容的重大差异，因而是不可采的。

　　其二，民事证据法与民事诉讼法的关系。如前所述，民事证据法在理论上是可以从民事诉讼中分离出来单独立法的，这种理论也有英美国家的立法成例作为佐证。这里尚需进一步探讨的是，民事证据法中应当规定哪些内容？同时，哪些内容应当依然被保留在民事诉讼法中而不必随着证据制度的法典化而同时分拣而出？这在立法技术层面是难以回避的问题，同时也是民事证据立法的内容边界问题。笔者认为，在回答这个问题时应注意两个倾向，或者说应把握两个原则：

　　一是要注意证据立法宽泛化的倾向，把握住证据立法与程序立法之间的质的分界。证据制度从广义上说包括证据的实体制度和证据的程序制度，前者规范的是证据能力和证据力的判断标准，以及证明的静态规则，比如有关联的证据方可采纳的规则，便是一个实体性证据规则；证明责任的分配也是一个实体性证据规则。后者规范的是证据运用的方式、方法和过程，如证据交换制度，便是一个程序性的证据制度。民事证据立法仅仅局限于规范证据的实体性内容，对于证据的程序性规则，则依然应当置于民事诉讼法中加以规定。比如在美国的立法中，其规定当事人及其代理律师的收集证据的程序制度，便是一个典型的程序性证据制度，因而它被规定在《联邦民事诉讼程序规则》中，而没有规定在《联邦证据规则》中。英国等其他国家的立法例也表明了这一点。因此，制定民事证据法，其目的主要在于对民事诉讼法中涉及的证据制度从实体内容方面进行合理的扩展，而并不是要将民事诉讼法中凡是涉及“证据”字样的制度和程序，一概抽离出来，并由此而给其命名曰“民事证据法”。如果这样理解民事证据法的立法功能，那反对论者提出的反驳意见确然是有理由的。诚如美国学者所言：“中国最近的证据制度改革包括了及时提供证据、保全证据，以及当事人对于诉因做出承认或否认的表示。在普通法国家的律师看来，这些要求自从有了程序法和实体法的划分，就一直是诉讼程序的一部分”[4]。通过民事证据立法的独立化过程，一方面可以从理论上促使我们进一步思考民事证据制度兼顾实体和程序两方面内容的辩证关系，另一方面，又有助于从立法例上将民事证据制度独立出来进行实体内容方面的深化和细化。后一点是民事证据立法的主要目标和价值所在。

　　二是要正确处理证据法和证据规则之间的关系，不能将证据法的内容限定得过于狭窄。英美采用的是“规则模式论”，其证据法中仅仅规定证据规则，而不规定证据的原则、制度等等，尤其是不涉及证明制度方面的内容。美国学者指出：“在普通法看来，证据法基本上只解决案件实际审理过程中在法庭上采纳和排除证据的问题”[5]。可见，英美的证据法仅仅局限于证据问题，而基本不涉及证明问题。这种立法例可以称为“狭义的证据立法模式”。我国应采广义的证据立法模式。也就是说，在证据法中，不仅要规定证据，包括证据能力的判断和证据力评估规则，而且还要规定证明，包括证明的各个环节，如证明主体、证明责任、证明标准等等；不仅要规定证据规则，如非法证据排除规则、书证优先规则等等，同时还要规定证据制度和证据原则等规制性和抽象性内容。如：证据裁判主义的原则、自由衡量的原则、诚信原则、证据共通原则等等。

　　此外，在确定民事证据法的立法边界时，还应考虑的一个问题是，证明的技术性手段和规则是否要在民事证据法中加以规定？笔者认为，这要视各国证据立法的实践成熟状态而定。在我国目前，民事证据法中应当适当规定证明的技术性内容。比如说，对裁判者业已公开的心证，立法可以提示性规定，当事人可以从哪些方面提出质疑的意见，从而促使裁判者适当调整其心证状态。

　　（四）证据立法的刚性与柔性的关系难题。民事证据法典化的过程实质上乃是对成文法优势的信念强化的过程。之所以要将民事诉讼证据上升到法典化的高度，最终所看重的依然是制定法所具有的一般优势，比如制定法具有全面性、可预先性、稳定性、可操作性、司法的一致性等等优势，这些优势无疑也映现于民事证据法典化之中。当然此外，民事证据法典化还有其特殊的优势和功能，这在前述价值部分已有充分阐述。这是问题的一方面；问题的另一方面在于，制定法或成文法也固有一些难以克服的内在缺陷，这些缺陷自然在证据法典化后的立法形式中，也或多或少地存在着；要通过一部制定法完全杜绝与之而俱来的弊端，这恐怕仅仅是立法者和司法者的一种美好愿望，也是法制领域中的一种神话。更为务实的观点和立场乃是，在对民事证据法典化从而充分汲取其优势的同时，尽量地通过立法技术和内容的恰当安排，克服其弊端和不足。在笔者所构想的民事证据法典化框架中，对于这些弊端的克服，可以采用的立法技术手段主要有这样几种：

　　其一，“原则论”与“解释论”。在证据法立法中，我国采用英美的独立法制化的模式，将证据法从诉讼法中分离出来，但是，对于证据法本身所采用的模式却有别于英美，采用的乃是法典化的形态。法典化形态的一个典型特征乃是，在证据立法中，其内容除具体的刚性的证据规则外，还有较多的抽象性的证据原则与证据制度。这些原则与制度是证据规则赖以生成的母体性规范，其基本功能乃是作为裁判者适用证据规则的解释指引。因此，原则论与解释论是一物两面的概念，基本原则就是供裁判者做解释时的准据所用的。这是用来克服证据立法僵硬性和滞后性的重要技术手段。同时，在证据规则缺位时或发生矛盾时，证据原则可以起到填补法律漏洞或者选择适用相宜的证据规则的作用。

　　其二，“选择论”与“契约论”。在程序公正理论体系的构建中，程序选择权理论是其中的一个重要内容，程序选择论成为程序公正论的构建元素之一。对于证据立法而言，证据规则中也需要利用证据选择权理论来满足当事人在证据适用领域的自主诉求，从而满足其程序公正的愿望。证据选择权理论的适当运用，既是证据立法时代性的需要，同时也是缓和证据立法硬直性的需求。比如说鉴定人的选任，证据立法便可以规定当事人既可以自己选任鉴定人，也可以申请法院选任鉴定人。证据选择论就其实质而言乃是证据契约论的一个具体表现。

　　其三，“例外论” 与“裁量论”。在民事证据立法中，不可避免地需要使用大量的例外条款。比如证人原则上应当出庭作证，但是在例外情形下，可以不出庭作证，或者可以以书面形式作证。在证据立法中恰当地使用例外条款，无疑是强化证据立法的辩证性和可适用性、从而也是克服证据立法机械性等局限性的重要立法技术。“例外条款”通常都是通过“但书”的形式表现出来。与之相类似，在证据立法中还需要贴切地使用“可以”、“一般”等字样，这些条款实际上就是弹性条款；依据这些弹性条款，裁判者被立法者授权根据判断证据的具体情形，决定是否采用某一特定证据规则。比如说，在证据力的大小判断中，有时就常常需要使用诸如“直接证据的证明力一般大于间接证据”、“原始证据的证明力一般大于传来证据”等等之类的表述。这些条款的较多采用实际上是不可避免的，因为证据判断中的实际情况是千差万别、形形色色的，立法者仅能根据通常情况，按照一定的经验法则和理论抽象，对证据条款进行设定，而不可能采用断然的语句进行绝对性的构设。这也是证据立法中采用来克服其绝对主义弊端的常用手法。

　　此外，民事证据立法中还存在着其他的立法难题，如证据立法的平民化与专业化如何权衡的问题、“证据编”与“证明编”究竟何者应优先排列的问题、如何安排事实认定机制及其规则的问题等等，这些问题都是在证据立法中会不同程度上遇到的，也是应当认真对待、妥加处理的问题，囿于篇幅，此不赘述。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1][美]约翰·J·凯博思奇：《证据法典化、统一立法与分别立法》，封利强译，载《证据科学》2008年第2期。
[2]陈光中主编：《刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》，中国法制出版社2004年版。
[3]如：江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社，2004年版；毕玉谦等：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版；张保生主编：《<人民法院统一证据规定>司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
[4][美]约翰·J·凯博思奇：《证据法典化、统一立法与分别立法》，封利强译，载《证据科学》2008年第2期。
[5][美]约翰·J·凯博思奇：《证据法典化、统一立法与分别立法》，封利强译，载《证据科学》2008年第2期。