劳动合同争议

发布日期：2011-11-03 作者：110网律师

劳动合同的签订
劳动合同包括哪些条款
    法定条款
    第十七条　劳动合同应当具备以下条款：
    （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
    （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
    （三）劳动合同期限；
    （四）工作内容和工作地点；
    （五）工作时间和休息休假；
    （六）劳动报酬；
    （七）社会保险；
    （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
    （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
     劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
查清用人资格，莫签主体不适格合同。
    事先了解单位名称、法人是谁等情况，注意与具备用工主体资格的人直接签订劳动合同，对于转包严重的行业要特别小心。比如，《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》规定，建筑工程项目部、项目经理、包工头等都不具备用工主体资格。
用人单位未签订劳动合同的法律责任
       一、如果用人单位自用工之日起超过一个月，仍然未与劳动者签订劳动合同，那么劳动者主张二倍工资是一个什么概念？
    有些人认为，二倍工资就是在用人单位已经支付每月工资的基础上，再支付二倍的工资，这是对法律的误读。所谓“二倍工资”，简而言之，就是劳动者可以主张每月的另一倍工资，这里的工资，是指每月应发工资总额，包括基本工资、奖金、加班工资、绩效工资等应发工资全额，而非实发工资，也就是说，不得扣除个人所得税、个人缴交的社保费用等。
    二、如果用人单位自用工之日起超过一个月，仍然未与劳动者签订劳动合同，劳动者最多可以主张多少个月的二倍工资？
    有些人以为，只要是用人单位没有签订劳动合同，员工就可以主张二倍工资，而不论多少个月，这种观点是错误的。根据《劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”依据上述两个法律条款的规定，可以得出的结论是，在扣除一个月的缓冲期后，用人单位最多应支付11个月的二倍工资。因为超过12个月的次日起，法律就直接认定用人单位与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同，既然法律已做此认定，那么在未签劳动合同满一年之后，用人单位就没有支付二倍工资的法律责任了。
    三、用人单位要求与劳动者签订劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位是否需要支付未签劳动合同的二倍工资？回答这个问题需要分两种情况：
    第一种情形是：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系，在这种情形之下，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
    第二种情形是：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在这种情形下，用人单位还必须与劳动者补订书面的劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位有权书面通知劳动者终止劳动关系。在这种情况下，根据《劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位还需要按劳动者工作一年支付一个月工资的经济补偿金，依据法律不朔及既往的原则，这里的补偿年限应当从2008年1月1日起算。
    四、用人单位要求与劳动者倒签既往的劳动合同，劳动者拒绝签订的，用人单位以此解除劳动关系是否合法？
    用人单位的解除行为是违法的。有些用人单位未依法在用工之日与劳动者签订劳动合同，而是在已经超过期限好几个月甚至将近一年的时候才发现存在的法律风险，于是就强制要求劳动者倒签劳动合同。比如，我曾经代理的一个劳动案件，员工在用人单位已经工作了4年多，2008年已经签订过劳动合同，2009年一直没有与劳动者签订劳动合同，直到2009年11月才要求劳动者补签劳动合同，要求员工签订期限为2009年1月1日至 2009年12月31日的劳动合同，员工不愿意签2009年11月之前的已过来期限的劳动合同，但愿意签2009年11月之后的未来的劳动合同，用人单位据此认为劳动者不愿意签订劳动合同，解除了与劳动者的劳动关系。用人单位之所以如此处理，是误认为只要劳动者存在不愿意签订劳动合同的情形，公司就无过错，从而认为公司辞退行为合法，最多支付从 2008年1月1日起算的经济补偿金。但是《劳动合同法实施条例》所规定的劳动者不愿意签订劳动合同的情形，是指向未来尚未经过的期间的，对于已经经过的期间，劳动者完全有权拒绝倒签和补签，因此，用人单位以此为由解除劳动合同是没有法律依据的，属于违法辞退行为，应当按照《劳动合同法》第八十七条之规定，支付劳动者解除劳动关系的赔偿金，即从劳动者入职起算，每一年的工龄支付二个月工资。
    五、用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者主张未签劳动合同的二倍工资，是否有仲裁时效？
    用人单位没有与劳动者签订劳动合同，有些劳动者因为尚在职，暂时没有申请劳动仲裁主张二倍工资，等到离职的时候去申请劳动仲裁，这时候就存在一个主张是否已经过了期限的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。用人单位从劳动者入职之日起的一个月内没有签订劳动合同，已经侵害到了劳动者的合法权益，对此劳动者应当是知道的。如果超过了一年的期间，那么一年之前月份的二倍工资主张就超过了仲裁时效，因此也就无法获得法律的支持了。

用人单位招工过程中的法律风险及其防范对策
   2008年1月1日《劳动合同法》、 5月1日《劳动争议调解仲裁法》、 9月18日《劳动合同法实施条例》实行。
    企业应该从招工、用工、退工这三个环节一一规范。而企业用工是从招聘员工的开始，招聘阶段是否存在不合法操作直接会影响到企业后续的用工、辞工。而企业在招聘过程中应该从哪些方面加以注意呢？本律师在代理20多起劳动争议案件的基础上，分析总结出企业在招工方面会存在的法律风险及其防范对策，可供企业人事部门参考：
    一、员工基本信息是否属实对企业用工影响巨大
    企业招聘员工是需要成本的，招聘成本有很多因素决定，但是如果对员工基本信息审查不严而存在非法用工的话，企业不仅会被有关部门行政处罚，而且对企业的声誉也是有影响。因此，在招聘过程中对应聘人员的背景进行严格审查。当然，不同的企业，对工作人员有不同的要求。但是从法律风险的角度考虑，企业调查员工基本信息应该从以下几个方面：
   （ 1）年龄是否满16周岁。    （2）学历、工作经历是否属实。
   劳动者提供虚假的学历或工作经历，存在欺诈的行为，企业可以解除劳动合同并不支付经济补偿金。企业在招聘时应该严格审查应聘员工的学历等信息，可以要求应聘员工签订诚信承诺书，如果提供的信息不属实，可以要求该应聘员工承担赔偿责任。
    （3）是否与其他企业存在未到期的劳动合同
    在我国法律框架下，双重劳动关系是不被承认的。我国《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，企业为防范这种风险，应该检查该应聘员工与先前单位解除或终止劳动合同的证明，方可与其签订劳动合同，录用该员工。
    （4）是否存在潜在疾病
    实践中，很多企业在招聘员工时，很少要求员工提供身体状况的证明，也不会安排员工进行严格的体检。劳动合同签订后，在履行劳动合同过程中才发现该员工先前存在疾病或者职业病。这样做的风险在于：我国法律规定，劳动者只要与用人单位建立劳动关系，就至少享有3个月的医疗期，医疗期内的工资不得少于合同约定工资的70%，并且医疗期内不得解除劳动合同。而医疗期满后按照我国《劳动合同法》第40条规定，也是需要调整工作岗位，如果该员工仍不能从事该调整后的工作的，单位提前一个月通知或者额外支付一个月工资才能解除劳动合同，并且要支付经济补偿金。因此，单位在入职前审查该应聘员工是否存在潜在疾病是非常重要的。对于企业来说，最好的防范措施就是要求拟招用的劳动者提供一定资质医院出具的体检证明或由用人单位提前安排拟录用的员工进行统一的身体健康检查。
    二、录用条件的设定
    录用条件的设定对用人单位来说，是十分重要的。按照《劳动合同法》第39条第1项的规定，用人单位在试用期内享有一项权利------劳动者在试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同并无需支付经济补偿金。但是，这项权利的行使是有条件的，那就是用人单位需证明劳动者不符合录用条件，如果录用条件设计的不好或者不够明确，用人单位使用此款解除劳动合同，就可能存在被认定为违法解除劳动合同的风险，可能要双倍支付赔偿金。
    在实践中，很多企业理所当然的认为，试用期可以随时解除与劳动者的劳动合同。这种想法是不正确的，在试用期内，劳动者可以提前三天通知解除劳动合同。但是用人单位要想在试用期内解除劳动合同的，则需证明劳动者不符合录用条件。因此，用人单位应该预先在招聘过程中设定好明确的录用条件，用人单位在设计录用条件是需要考虑以下几个方面：
    1、设定明确具体的录用条件，要使录用条件具有可操作性
    因为在法律层面上用人单位要证明劳动者不符合录用条件，用人单位要适用该条款来保护自己的权益的话，就必须在招聘时设计明确具体的录用条件，确定具体明确的考核目标。如销售等容易量化指标的岗位，可以将一定时间内完成一定的销售指标作为录用条件；财务统计等对准确度要求高的岗位，可以将低于一定比率的差错率作为录用条件；客服等有服务对象的岗位，可以将服务对象的一定比率的满意度作为录用条件。总之，录用条件的设计应该遵循可操作性、易考核性的原则，如果没有量化，用人单位很难证明劳动者不符合录用条件，就很难适用《劳动合同法》第39条第1款来辞退不胜任工作的员工了。
    2、录用条件应该事先告知劳动者
    我国法律规定，用人单位要想自己的规章制度作为裁判的依据的，应该将规章制度告知劳动者。因此，用人单位不仅应该设计录用条件，而且应该将设计好的录用条件告知录用者。如果只是设计好录用条件而没有告知劳动者的话，是无济于事的。具体的告知方法有：招聘员工时明示，并要求员工签字确认；签订劳动合同时发录用函告知，并要求其签字确认；在劳动合同中明示录用条件等。
    总而言之，在整个招聘员工的过程中，企业要注意这些法律风险，并注意规避，最重要的是要为企业日后的招聘工作建立一套制度，遵照执行。

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