通过民事诉讼从国外追回资产问题研究

【出处】中国民商法律网
【关键词】民事诉讼；国外；追回资产
【写作年份】2011年


【正文】

　　随着《联合国反腐败公约》的缔结，追缴被非法转移到国外的资产已成为世界各国日益关注的法律问题。《联合国反腐败公约》第五章在总结各国立法与实践成功经验的基础上将追回资产的法律手段划分为两大类，即：“直接追回财产的措施”和“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。在被非法转移财产的发现地提起民事诉讼，是直接追回财产的最重要措施之一。

　　一、通过民事诉讼追回资产的具体做法和优点

　　《联合国反腐败公约》列举了直接从国外追回腐败资产的三种措施。第一种措施表现为：财产受害国或有关财产的合法所有人在财产所在地缔约国的法院提起民事诉讼，要求维护和确认自己对受到非法侵犯并被转移的财产提出的所有权主张。第二种措施表现为：财产所在地缔约国的法院，根据财产受害国或有关财产的合法所有人的请求，判令侵犯财产权的被告人向上述受害国或受害人支付补偿或损害赔偿，此种方式既可适用于民事诉讼当中，也可适用于刑事诉讼(例如：刑事附带民事诉讼程序)当中。第三种措施表现为：在对产生于犯罪或其他违法行为的赃款赃物或收益进行处理时，根据有关人员提交的合法所有权证明进行返还，即使有关财物正面临没收或者已经被宣告没收。《联合国反腐败公约》第53条规定的前两种措施都与民事诉讼或者刑事附带民事诉讼有关，因此，都要求财产受害人直接以原告的身份向财产所在地的法院提出诉求，并且要求适用民事诉讼的相关规则和程序。

　　在通过民事诉讼追回腐败犯罪非法所得方面，我们有着一些成功的经验和值得总结的实践。特别值得一提的是，在办理中国银行广东省分行开平支行余振东、许超凡、许国俊等人特大贪污挪用案中，为追回被犯罪嫌疑人非法转移到国外的巨额资金，中国银行在2001年10月12日案发后，就立即采取行动分别在香港特别行政区、美国加利福尼亚、加拿大不列颠哥伦比亚省、瑞士等地提起民事诉讼，并且首先针对被发现的涉案资产向当地司法机关申请民事禁制令或冻结令，其中冻结主要犯罪嫌疑人及其亲属在香港特区的资产大约14亿港元，在美国和加拿大的资产总值为1.0806亿港元，随后，通过民事诉讼取得了关于这些资产归属于中国银行的司法认定，从而获得关于向中国银行返还上述资产的司法裁决，并实际收回了上述大部分资产。

　　另一起由我国通过国外民事诉讼追回资产的事例是发生在1993年4月的中国农业银行衡水中心支行100亿美元备用信用证诈骗案，当时，中国农业银行针对被国际诈骗团伙转移到英国并且被伦敦警方扣押的191张被骗备用信用证，向伦敦高等法院提起民事诉讼，主张自己对被扣押财产的所有权，这一权利主张最终得到英国司法机关的承认，伦敦高级法院于1994年2月25日作出民事判决，将上述191张、票面金额共计超过90亿美元的备用信用证全部判还中方。

　　相对于借助国际刑事司法合作的机制追缴被非法转移到国外的资产，采用在国外直接提起民事诉讼的方式追回资产有着以下便利之处：

　　第一，民事诉讼是直接用来为维护财产权等民事权利服务的，财产受害人可以比较容易地找到法律依据通过民事诉讼寻求救济。民事诉讼则是专门为维护和伸张当事人的民事权利而由当事人自主启动的法律程序。在维护财产权利方面，所有国家的法律都赋予当事人广泛的并且足以应对各种侵权情形的诉讼权利。比如，我国《民法通则》第117条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失人。”第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。”这些法律规定虽然都是民事性质的，但同样可以用来维护因犯罪而受到侵害的财产所有权，也就是说，当事人(无论是中国的还是外国的)有权直接在中国法院，以非法侵占、不当得利、欺诈等名义，对实施了财产侵害行为的人提起民事诉讼，要求其返还财产、支付补偿或者损害赔偿；而且，有关诉权的行使或者说有关民事法律程序的启动完全取决于当事人(原告)的意愿和行动。据媒体报道，伊拉克前总统萨达姆曾利用伊拉克的石油资源向46个国家的270个组织和个人行贿，伊拉克政府正准备采取行动要求接受贿赂的组织和个人向伊政府返还所获取的资金。[1]对于此种情况，通过刑事司法合作的方式在外国进行追缴是不大现实的和难以实现资金返还目的的，伊拉克政府比较恰当的法律手段将是：在必要时，在有关外国提起民事诉讼，以不当得利的诉由，要求上述组织或个人向伊政府退还自己所接受的资金。

　　第二，民事诉讼所采用的证明标准相对于刑事诉讼中的证明标准较为宽松。在刑事诉讼中，比较强调事实的确定性或肯定性，注重证据的充分性、直接性和完整性，存在着比较严格的非法证据或瑕疵证据排除规则，并且往往适用“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则。而在民事诉讼中，法官则一般比较注重和相信事实的或然性或可能性，在举证方面通常适用优势证明标准，无论是英美法系国家还是大陆法系国家的证据学者，都承认司法人员对发生在过去的案件事实的认识不可能达到百分之百准确，司法人员的主观认识不可能完全等同于客观事实，而只能在一定程度上接近客观事实。[2]也就是说，哪一方诉讼当事人提供的证据表现出更高的或然性，就会得到法官的采信，即使是在双方的举证几乎势均力敌的情况下，法官也可以依据上述优势标准和自己的公正信念作出决断。因此，只要财产受害人能够在民事诉讼中比较有根据地证明自己对有关财产所享有的合法权利，证明有关财产与被告非法侵害之间的关系，或者证明被告财产来源的非法性等情形，胜诉的可能性就比较大。在这种民事举证中，原告没有义务证明发生了犯罪事实，有关财产返还义务的确定更不以对被告的刑事定罪为前提条件。

　　第三，民事诉讼的当事人可以直接地和及时地向法院提出财产保全请求，有利于快速地限制被告转移或处置财产的行为。各国的民事诉讼法一般均允许原告在起诉的同时提出诉前财产保全的请求，法官可以仅仅基于维护现状以等待裁决的考虑立即决定冻结或扣押有关财产。在向财产所在地法院提出财产保全申请的情况下，由于不需要通过司法协助的程序转递、审查和执行有关的请求，就使得当事人所申请的财产保全措施能够得到更加快捷和及时的实施。例如：中国银行开平支行特大贪污挪用案发现于2001年10月12日，犯罪嫌疑人闻讯后自10月15日起从香港大量向外国转移资金，中国银行则于10月17日、18日和19日三天分别取得对许超凡、许国俊和余振东的民事禁制令，迅速冻结了三主犯在香港特区的资产，包括他们已经办理了汇款手续、但尚未实际划拨出去的资金。这种速度和效率是通过刑事司法协助的程序所难以实现的。

　　第四，民事诉讼可以进行缺席审判，不怕财产的非法持有人故意躲避或者抵制有关的法律程序。根据世界上多数国家的法律制度，在刑事诉讼中一般不得实行缺席审判，在不少国家中，没收财产和罚金一般以被告人被判决有罪为前提条件，如果犯罪嫌疑人或者被告人在侦查或者审查起诉阶段死亡、逃逸或者失踪，刑事诉讼将由此而终止或者停顿，即使能够证明有关的财产属于犯罪所得，预审和检控机关也难以自行决定没收财产。而民事诉讼中缺席判决是得到允许的。即使在被告失踪、在逃或者死亡等情况下，只要对被告或其代理人实行了合法传唤并且在各个诉讼环节中确保了有关当事人行使诉讼权利的平等机会，法官就可以根据在缺席审判中获取的证据作出判决，并将该判决付诸执行，从而使司法的公正和效率得到兼顾。在与中国农业银行100亿美元备用信用证诈骗案相关的民事诉讼中，国际诈骗团伙的加拿大籍犯罪嫌疑人帕姆和麦西华开始时还聘请律师进行抗辩，后来自知理亏没有出席伦敦高等法院的庭审活动并销声匿迹，伦敦高等法院在被告缺席的情况下采纳了中方律师团提供的证据，当庭判决191张被骗备用信用证归中方所有。

　　第五，通过民事诉讼获取的裁决比较容易在其他国家获得承认与执行。民事裁决的承认与执行更多地体现为对当事人合法民事权利的维护和实现，几乎所有国家的法律都允许当事人通过提起承认与执行之诉或者申请登记民事裁决的方式获得关于承认与执行外国民事裁决方面的司法救济，为此，一般要求当事人自己向执行地法院提出承认与执行民事裁决的申请，执行地法院比较侧重审查的是作出裁决的法院是否拥有管辖权以及有关的审判程序是否正当与合法。在为追回被中国银行开平支行特大贪污挪用案主要犯罪嫌疑人非法侵吞和转移的资产的民事诉讼活动中，中国银行首先在香港特区取得了对许超凡、许国俊、余振东等人资产的民事缺席判决，然后，向加拿大法院提起承认与执行之诉，请求针对上述人员转移到加拿大的财产执行香港法院的民事裁决，从而追回资金共计2493427.76加元和1336124.21美元。

　　二、通过民事诉讼追回资产可能遇到的法律问题

　　民事诉讼是以维护当事人民事权利为宗旨的诉讼，也是平等诉讼主体之间的争议解决程序，因此，通过民事诉讼追回产生于犯罪的并且被非法转移到国外的财产也存在或者可能遇到一些明显的问题和困难。

　　(一)关于国家作为起诉主体问题

　　从各国腐败案件的具体情况看，相当一部分腐败犯罪尤其是贪污贿赂犯罪是由国家公职人员实施的，甚至是由国家元首、政府首脑等高级公务员实施的，对于产生于此类腐败犯罪的资产，在提起有关的民事诉讼时，确实需要考虑由作为财产受害方的国家出面。

　　民事诉讼的原告一般应当是“真正的利害关系人”，或者说是拥有诉讼所赖以为基础的实体权利的当事人。凡是提起民事诉讼的人一定要直接追求该诉讼所产生的实体权益。如果提起民事诉讼的人不是直接为了寻求法院对其切身利益的救济，则不能称之为“真正的利害关系人”；从另一方面讲，提起民事诉讼的人一定只能关注与自己有关的事，而不得越俎代庖。[3]因此，如果腐败犯罪所侵犯的是直接归国库所有的财产(包括国家地方财政的财产)，例如：政府官员贪污国家资产，走私犯罪人偷逃巨额关税，均应考虑由中央或者政府出面代表国家，作为“真正的利害关系人”在国外提起民事诉讼，以要求追回财产或者赔偿有关的经济损失。

　　除“真正的利害关系人”外，民事诉讼的原告还可以是适格的当事人，即依照有关法律行使某一自然人或法人权利的当事人。[4]“适格当事人”是个程序法上的概念，某一主体是否适格，是由程序法明文确定的。从各国普遍实行的法律制度看，检察机关一般有权为维护国家利益而代表国家行使一定的诉讼权利，包括提起民事诉讼的权利。[5]一些国家的刑事诉讼法典要求法院在对附带民事诉讼的当事人资格以及经济赔偿问题作出裁决前应听取检察机关的意见或建议。[6]因此，对于侵犯国家财产所有权的行为，检察机关可以成为代表国家提起民事诉讼的适格当事人。在国外提起民事诉讼的情况下，财产受害国可以考虑根据本国法律确认本国检察机关为自己的诉讼代表人。当然，诉讼地法院是否允许财产受害国以其检察机关作为代表提起民事诉讼，还取决于该法院是否能够根据本国法律认定原告身份适格。

　　当财产受害国政府作为诉讼当事人时，会遇到如何确定该国在诉讼地法院面前的法律地位这一难题。根据2004年11月通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第8条第1款的规定，如果一国在另一国法院提起诉讼，或者介入有关的诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤，则“不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免”。根据该公约第9条的规定，如果一国在另一国法院提起诉讼，或者介入另一国法院的诉讼中提出诉讼请求，也“不得就与本诉相同的法律关系或事实所引起的任何反诉向法院援引管辖豁免”。因此，在某个具体案件中，一国政府是否适宜以原告身份在外国法院提起民事诉讼，是一个需要认真权衡利弊的问题，因为，一国政府在外国以原告身份起诉，无论是以中央政府的名义还是地方政府的名义，也无论是以某一国家机关作为诉讼代表还是以其他适格主体作为诉讼代表，这一事实本身就意味着该国自愿接受外国法院的司法管辖，并且放弃了自己本来可享有的主权豁免，意味着它做好了在败诉或外国主管法官判定的其他情况下承担相应法律责任的准备，同时，也意味着它不能在诉讼中针对其他当事人提出的反诉以国家主权豁免为理由进行抗辩。

　　(二)关于民事法官的有限审查范围问题

　　在刑事诉讼中，如果出现对某一财产的处置问题，法官或其他司法机关首先关注的是该财产的来源，或者说该财产是否与犯罪或其他非法行为有关，司法机关既应维护善意第三人的合法权利，又必须剥夺行为人的违法所得或收益。在民事诉讼中，法官比较关心的是当事人现实权利的合法性，而不大关心有关财产的来源问题，尤其是当有关财产被指称来源于发生在外国的犯罪行为时，法官可能会有鞭长莫及之感，他可以援引“不方便法院(forumnon-conveniet)”原则推卸对更深层事实的调查和认定。

　　“不方便法院”原则是指，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。如果受诉法院的审理可能带来不公正的审判，不能使争议得到有效的解决，那么该法院就可以以自身不方便为理由拒绝审理此案。[7]美国最高法院在海湾石油公司诉吉尔伯特案[GulfOilv.Gilbert,330U.S.501(1947)]中确定了不方便法院原则适用时应考虑的一些因素，主要包括：(1)原告选择法院的理由；(2)被告方便与否；(3)法律选择；(4)判决的可执行性；(5)证据的可取得性；(6)争议行为或事件发生地位于何处；(7)对所有当事人送达的可能性；(8)外国正在进行的未决诉讼；(9)语言因素；(10)案件积压的情况。[8]

　　从“不方便法院”原则的适用可以看出，在民事诉讼中法官具有比较大的“惰性”，他更多地依赖于对现成证据材料的审查和判断，更注重对可便利证明或调查的法律关系的认定和审判，而不愿意积极地查明超越其便利条件范围以外的诉讼问题。外国法院有可能为回避责任或者减轻法院审理的负担，依据该原则拒绝受理或者无限期搁置我们提出的诉讼请求。为避免这种情况，起诉人首先应当正确地选择法院，不仅应当考虑起诉地法院对有关财产采取法律措施和执行司法裁决的便利性，还需要考虑诉讼地的当事人与有关民事诉讼请求及相关法律关系之间的关联度。

　　(三)关于举证方面的问题

　　虽然在民事诉讼中主要适用的是优势证明标准，民事法官比较注重有关事实的或然性而不是肯定性，但是，民事诉讼一般又适用谁主张谁举证原则，要求原告承担证明自己诉讼主张的责任。从以往一些通过民事诉讼追回资产的诉讼实践看，资产持有人都不甘心将被非法获取的资产拱手相让，面对原告的诉讼请求，他们都摆出阵势进行对抗，也重金聘请资深律师，对资产提出自己的权利主张并编造相关的证据。

　　由于外流的腐败犯罪资产的隐蔽性和复杂性，给取证工作以及举证活动造成了极大的困难。如果被请求追回的是资金，那么请求方不仅要证明被告通过犯罪获取了相当数额的资金，而且还应当证明在犯罪所得资金与被存放在外国金融账户中的资金之间存在着连续的和不间断的转移链条：这一链条在任何环节上的中断或者衔接不严密，都可能使犯罪分子凭借其他的资金来源推翻对该账户存款性质的认定，从而导致追缴活动的失败。如果诉讼的标的是使用犯罪所得购置的房屋等不动产，同样需证明购置不动产的资金的非法来源，或者需证明不动产拥有人权利的非法性或者不正当性；在犯罪人通过第三人购置不动产的情况下，此证明过程具有更大的难度。

　　在国外提起民事诉讼，证人的作用显得尤为重要，因为民事法官在审判过程中比较注重证明活动的直接性、口头性和交叉性。证人一般应当出庭直面主管法官，接受法官的询问和当事人或其他证人的盘诘。在外国法庭出庭的证人，在法律常识、心理素质和表达能力等方面，需具备一定的条件，必要时需接受适当的训练。

　　(四)关于诉讼成本问题

　　相对于通过国际刑事司法合作的方式追缴犯罪所得，在国外提起民事诉讼的成本比较高，需要聘请当地律师或法律顾问，需要支付一定的诉讼费用；在申请诉前保全措施的情况下，有时候法院还会要求申请人交纳一定数额的保证金，用于在败诉情况下向遭受诉前保全措施损害的当事人支付赔偿。一些国家的民事诉讼往往是旷日持久的，法官会不时地决定停歇审判、延迟审判，各种申诉或上诉程序也耗时耗财，这也可能大大增加诉讼的成本。

　　诉讼成本首先涉及的是律师费。国外律师收费制度大体上可分为以下三种模式：(1)国家法律明确规定统一的收费标准，要求律师按此标准执行。采取这类模式的国家相对较少，以德国、日本为典型代表。(2)国家虽然规定了统一的收费标准，但允许协商收费。采取这种模式的国家比较多，如美国、法国、丹麦、希腊、荷兰、意大利、奥地利等。这些国家规定的律师收费标准仅具有参考性、指导性，而且律师收费的类型较为灵活多样，可以采用固定收费、计时收费、按比例收费、协商收费和法定收费等多种收费类型中的若干类型并相加计算。(3)不规定统一的收费标准，由律师与当事人协商收费。英国是采用这种模式最典型的国家，[9]此外，还有泰国、印度、卢森堡、阿尔及利亚等国家。这类国家没有制定统一的律师收费标准，办案律师的资历、声望、经验、能力的差异造成他们收费的差异很大。[10]

　　诉讼成本的另一重要开支是裁判费用，即：当事人为进行民事诉讼而需向法院交纳的程序费，如起诉费、上诉费和申请执行费等费用。在立法上采取有偿主义的国家以德国、日本、英国、美国为代表。除此而外，当事人在民事诉讼过程中还需支付在裁判费用之外的所谓“当事人费用”，包括当事人用于诉讼的差旅费、案件调查费用等。

　　以上裁判费用和裁判外费用的承担，绝大多数国家采取败诉者负担原则，即由败诉一方当事人承担双方当事人的这种诉讼费用，当法院作出部分胜诉、部分败诉的判决时，由法院裁定双方当事人依比例承担诉讼费用。

　　一些国家的民事诉讼法规要求外国原告在起诉时向法院提供一定金钱或实物作为担保，如果外国原告拒绝提供此类担保，法院可以不受理案件。例如《德国民事诉讼法典》第110条规定：“(1)原告在欧洲联盟的任意成员国或者在欧洲经济共同体条约的任一签约国没有常居所时，应被告的要求，应就诉讼费用提供担保。”《日本民事诉讼法》第75条第1款规定：“原告在日本国内没有住所、事务所及营业所时，根据被告的申请，法院以裁定命令原告提供诉讼费用担保。”

　　(五)关于财产保全措施问题

　　为了防止有关人员转移资金或财产，避免在被告败诉后无可供执行的资产，在提起民事诉讼时，对于被告的资产可以申请诉讼保全。充分利用民事诉讼的诉讼保全制度，有利于最大限度地发挥民事诉讼对当事人权益的高效保障机制，实现对非法转移腐败资产活动的控制和阻断。在国外申请诉讼保全措施时，需特别注意以下问题。

　　第一，申请财产保全措施一般须具备以下条件：(1)申请人在财产保全地有可诉的请求，可以就实体权利问题向当地法院提起诉讼；(2)围绕有关的实体权利存在争议，并且申请人拥有一定的支持其诉讼请求的证据；(3)申请人能够证明被告在法院管辖区内拥有财产；(4)存在被告转移财产的风险。[11]

　　第二，诉前保全措施一般适用于有紧迫需要的情况，也就是说，应当是为了避免申请人的财产权利遭受迫在眉睫的损害而适用的。因此，关于财产保全措施的申请应当在民事诉讼提起时立即提出，不宜拖延。如果申请人在有条件提出财产保全申请的情况下拖延较长时间未提出该申请，法院则可能认为不具备紧迫性，并裁定将有关请求留待案件的实体诉讼中审理。[12]而且，申请人的拖延或懈怠可以构成对方当事人要求解除有关保全措施的抗辩理由。

　　第三，申请人应当为冻结或扣押财产措施的实施交纳保证金。诉前财产保全措施是在法官对争议的实体问题进行审查和裁判之前采取的，申请人的诉讼请求是否能够胜诉还是个未知数，要求申请人提供保证金的目的是用于在错误地限制对方当事人财产权的情况下赔偿由此而产生的损失或损害。保证金的数额由法院根据保全标的的价值和损失风险的大小酌情确定。

　　第四，需迅速作好应对对方当事人抗辩的准备。为了确保财产保全措施的有效实施，有时候法院允许在不向对方当事人发出通知的情况下采取突然袭击的方式冻结或者扣押财产，但这种临时保全的决定一般都规定了比较短的期限，并且要求申请人在保全措施采取后立即向对方当事人送达有关的申请和裁决文书。如果申请人没有履行上述送达义务，对方当事人可以请求法院撤销或者变更有关的临时保全决定，法院也应当迅速对该申请进行审理并作出撤销或者延续保全措施的裁判。[13]

　　(六)关于判决的执行问题

　　与自动生效执行的刑事判决不同，除败诉方自愿执行的情况外，当事人在民事诉讼中获得胜诉判决并不能自动获得强制执行，必须通过向法院或者司法行政机关提出请求以启动强制执行的程序。强制执行的程序具有一定的独立性，一些国家甚至在立法上将“民事诉讼”与“强制执行”分开，专门制定《民事执行法》(例如日本)。司法机关在审理执行之诉时可以根据情况赋予有关利害关系人和其他第三人提出异议或者发表意见的机会，[14]以保障有关的执行活动不对他人的合法财产造成损害。因此，在通过民事诉讼追回腐败资产的进程中，必须充分重视判决的执行问题，在取得胜诉判决后，在法律规定的时限内及时地向主管机关提出关于执行的请求，积极应对和参加因在执行程序中发生争议而进行的庭审活动。[15]

　　值得一提的是，英国《2002年犯罪收益(追缴)法(ProceedsofCrimeAct2002)》引进了所谓“民事追回(civilrecovery)”制度，授权资产追缴局局长(directorofAssetsRecoveryAgency)对任何其认为持有“可追回财产(recoverableproperty)”的人在高级法院(在苏格兰为高等民事法院)提起民事追回程序。采用此程序追回的资产一般转归国家所有。但是，如果可追回财产是通过贪污、盗窃等非法行为获得的，则财产的合法所有权人有权在民事追回程序开始后提出权利申请，经审查符合条件的，资产追缴局局长应决定将该财产从“可追回财产”的范围内排除，以维护该合法所有权人追回资产的权利。

　　如果在外国的民事诉讼中的胜诉判决需要在另一第三国获得承认与执行，同样必须由当事人自己前往该第三国启动相关的法律程序。各国对外国法院民事判决的承认与执行一般采用以下三种方式。(1)执行令方式，即：被请求国法院对申请承认与执行的外国法院判决进行审查，认为符合本国法律或相关国际条约规定的条件的，发给执行令，并按照被请求国法律规定的程序执行。采用此方式的多为大陆法系国家，例如：德国、法国、荷兰等。(2)重新审理方式，即：被请求国并不直接承认或执行外国法院的判决，而要求申请执行的当事人以该外国判决为依据，在被请求国法院重新提起诉讼，如果被请求国法院经审理认为该外国判决与本国法律不相抵触，则作出一个内容与该外国法院判决相同或相似的判决，然后根据其国内法程序交付执行。采用此方式的多为普通法系国家，例如：英国和美国。(3)登记执行方式，即：被请求国法院在收到胜诉当事人提交的执行申请后，只要查明该外国判决符合被请求国法律规定的条件，就予以登记，并像执行其国内法院判决一样执行该外国法院的判决。此种方式通常也实行于普通法系的国家，而且以请求方法域与被请求方法域之间存在关于相互承认与执行判决的预先安排或协定为前提条件，例如：在英联邦成员国和法域之间。[16]无论采取以上哪种方式，胜诉方均应当在法律规定的期限内[17]直接向执行地法域的法院提出关于承认与执行民事裁决的申请。这又是一场需要认真对待的、特殊的涉外民事诉讼活动。

　　三、对策和建议

　　为了充分地和有效地运用民诉追回措施，正确地和及时地分析和处理在国外提起民事诉讼可能遇到或面临的各种问题，我们特提出以下对策和建议，供国内各主管机关参考。

　　(一)建立“大额非法转移资产案件报告”制度

　　为了加强对追赃工作的指导和协调，有必要建立“大额非法转移资产报告”制度，要求各办案机关将涉案资产达到一定数额并且已被转移到国外的情况报告上级主管机关。建立这一制度不仅有助于督促对重大追赃案件的查办，而且有利于合理地调配及整合资源，充分利用较高层次的协调机制。尤其是在通过民事诉讼追回资产问题上，更需要高层次的主管机关在比较广泛的范围内分析和筛选有较大胜诉可能的案件，权衡成本与收获的比值，集中宝贵的资源获取最有价值的经验和成果。

　　我们建议：对于存在下列情形之一的案件，检察、公安、海关、监察等办案机关应当及时向本系统的首脑机关报告：(1)犯罪嫌疑人或被告人向国外转移的资产金额达到或者超过人民币500万元，并且犯罪嫌疑人或被告人已经外逃、失踪或者死亡的；(2)犯罪嫌疑人或被告人向国外转移的资产金额达到或者超过人民币1000万元，并且犯罪嫌疑人或被告人已在国内受到有效控制的；(3)被发现的向国外非法转移资产的金额达到或者超过2000万元，并且案件的有关事实、性质及责任人尚待进一步查明的。

　　各办案机关在上报大额非法转移资产案件时应当尽可能具体地报告资产转移的目的地、资产转移的方式以及有关被转移资产处置的情况，并且简要说明所掌握的相关证据和线索。

　　(二)建立以国家名义在国外提起民事诉讼的跨部门协调机制

　　在需要以国家名义在国外提起民事诉讼的情况下，国内各主管机关之间的协作与配合将是至关紧要的，为此，应当明确各主管机关的职责和任务，并且建立相应的跨部门协调机制。我们认为，上述协调机制可能主要涉及以下部门：

　　司法部　作为中央政府的法律事务主管机关，司法部在国家提起民事诉讼时应当履行政府的法律顾问职能，特别是应与有关方面协商拟订和提出采取法律行动的方针和方案；利用与外国政府法律事务部门的联系了解或者咨询起诉地国家相关的法律制度和规定；发挥其主管律师事务的优势，为政府挑选和调配具有良好专业素质、能够胜任有关诉讼工作的律师，并指导政府律师团的工作；对由政府律师团在起诉地国家聘请的外国律师的资质进行审核，并监督外国律师的诉讼代理活动。

　　财政部　作为中央政府的财政主管机关，财政部在国家提起民事诉讼时应当履行国库代表的职能，对于政府官员尤其是政府高级官员贪污国家资产的案件以及严重危害国家财税利益的案件，必要时可考虑由财政部代表国家对外提出民事诉讼请求；在以国家名义提起民事诉讼的情况下，财政部还应当负责审核有关的诉讼费用计划和安排，为国外的诉讼活动提供必要的经费支持和保障。在向外国法院申请采取诉讼保全措施的情况下，财政部可以根据外国法院的要求提供必要和适度的财产担保。

　　外交部　作为中央政府的外交事务主管机关，外交部在国家提起民事诉讼时应当履行协调对外公共关系和进行相关联络的职能，通过自己的外派机构最大限度地争取起诉地国家相关部门和人员的合作与支持；基于对起诉地国家法制和社会情况的了解，与有关方面协商拟订和提出法律行动的方针和方案；及时了解、沟通和报告与诉讼有关的信息和动态，并代表政府发布与诉讼有关的消息和意见。

　　最高人民检察院　只要起诉地国家的法律允许外国检察机关在有关民事诉讼中作为代表外国政府的“适格当事人”，最高人民检察院在国家提起民事诉讼时也可以作为原告采取法律行动，尤其是在我国检察机关正在国内对民事诉讼被告的腐败犯罪行为进行侦讯或者公诉的情况下。需要注意的是，在外国的民事诉讼中，我国检察机关是作为我国政府的代表提出民事权利主张的，而不是作为司法机关参与在外国的诉讼活动。最高人民检察院还应当负责组织、协调和督促国内办案单位对非法转移资产情况的调查工作，努力为在外国提起的民事诉讼提供尽可能详实和有利的证据材料。

　　一旦出现需要以国家名义在国外提起民事诉讼的情况，中央政法委员会或者国务院可以授权以上部门之一牵头成立跨部门的专案组，负责分析和研究案情，制定在国外提起民事诉讼的策略和方案，指导和监督专案律师的工作，指导和协调国内外取证工作，并为有关的诉讼活动和法律行动提供人力、财力和物力保障。该专案组直接向中央政法委员会或者国务院负责并报告工作；在专案工作开展期间，可以在牵头部门设立临时办公机构；经费可由国家财政直接拨付，并接受政府审计。

　　上述跨部门协调机制可以根据具体案件的需要吸收其他主管机关参加，比如：公安部、海关总署、国有资产监督管理委员、中国人民银行等。

　　上述跨部门协调机制不仅适用于处理发生在中央国家机关的侵犯国家资产的案件，对于发生在各省、直辖市或者自治区的类似案件，也同样适用，以便加强对于以国家名义在国外提起民事诉讼工作的统一管理和领导。对于发生在地方的案件，可以根据情况选择由省、直辖市或者自治区财政局、国有资产管理局、地方检察院或者海关机构作为在国外提起民事诉讼的原告。

　　(三)加强对国有企事业单位国外民事诉讼活动的指导和帮助

　　由于大量腐败犯罪的直接财产受害人是企业或事业单位，因此，在大部分情况下，为追回非法转移的资产的目的，在国外提起民事诉讼的主体将是具体的法人，即便是在大型国有企业资产遭受腐败犯罪侵害的情况下，一般也应当让企业自己作为独立的诉讼当事人提起民事诉讼，而不宜由国家出面起诉，以避免复杂的国家主权豁免问题。从原则上讲，这些作为独立法人的企事业单位对于它们在国外的民事诉讼活动应当自主地进行决策，并且自行承担有关的法律后果。

　　国家应当鼓励和支持国内企事业单位尤其是国有企业通过在国外的民事诉讼追回资产，为此目的，国家的各主管机关，特别是司法机关、执法机关(包括金融业、证券业、保险业等行业的监管机关)、国有资产管理机关、司法行政机关和外交机关，一方面应当充分尊重和保障企事业单位在民事诉讼中的独立性和自主性，另一方面，应当在其职责范围内给予一切必要的和适当的指导和帮助，特别是以下方面的指导和帮助：(1)向在国外提起民事诉讼的企事业单位提供政策和法律方面的指导，为它们正确处理重大的、关系国家利益的诉讼对策或其他法律问题提供咨询意见。(2)协调国内有关部门为企事业单位在国外的诉讼活动提供帮助，例如，向它们推荐优秀的律师和专家；帮助它们及时获取在国外进行民事诉讼或者采取有关法律行为所需要的公证书、证明书、国家主管机关的意见书等文件；安排我国派驻诉讼地的使领馆机构给予可能的关照和配合；等等。(3)通过国内司法机关和执法机关的调查取证活动，帮助企事业单位收集和获取支持其诉讼请求和主张的证据材料。(4)通过国际司法协助的方式为企事业单位开展有关的诉讼活动提供便利，确保当事人及时、全面地了解有关的诉讼信息，帮助它们在有关国家法律允许的情况下及时提出关于承认与执行胜诉判决的请求。(5)为企事业单位及时接收、调回或者处置通过国外民事诉讼而追回或者获得的资产或财物提供便利或帮助。

　　(四)正确处理民事诉讼与刑事诉讼的关系，双管齐下争取最有利的诉讼效果

　　从已往的经验看，在通过民事诉讼追回资产的过程中，不应当丝毫懈怠针对犯罪嫌疑人或被告人的刑事诉讼活动。一方面，刑事诉讼有助于加强对有关的案件的调查和侦讯，以强有力的手段获取证据材料。另一方面，刑事诉讼的开展有助于形成对非法转移财产行为的法律压力，使主管司法机关注意到案件的背景和性质，营造惩治腐败犯罪的氛围和国际合作的大环境。在为追回中国农业银行衡水中心支行100亿美元被骗备用信用证的民事诉讼中，以及在为追回中国银行开平支行特大贪污挪用案的巨额资金的民事诉讼中，我国司法机关的刑事诉讼活动以及与有关国家之间的刑事司法协助活动都非常有力地支持了在国外开展的民事诉讼，对民事诉讼的对方当事人形成了强大的心理威慑，甚至迫使他们放弃了自己的诉讼请求和抗辩反攻，也使有关的国外民事法庭意识到案件侵权事实的严重性；在有些情况下，还能借助刑事司法协助有效地弥补民事诉讼的某些不足。[18]

　　针对腐败犯罪行为的刑事诉讼和民事诉讼，只要处理得好，是可以避免发生相互冲突效果的，甚至是可以相得益彰的。刑事诉讼应当主要是在国内范围内开展，而民事诉讼则主要是在国外开展；刑事诉讼的主要目的是查清犯罪事实，收集证据材料，确定有关人员的刑事责任，而民事诉讼则主要针对的是财物，证明原告对财物的合法权利以及被告或其他对方当事人财产获取、转移和持有行为的非法性，以达到恢复原状的目的；刑事诉讼只能针对特定的人员，即犯罪嫌疑人或被告人，而以维护物权为目的的民事诉讼则可以有比较广泛的对象，可以针对除犯罪嫌疑人或被告人以外的任何非法持有财物的人员。国内的刑事诉讼开展得越扎实和深入，国外的民事诉讼就越能获得对于追回资产来说是有力的和充分的依据和支持。

　　为了更好地发挥民事诉讼在处理腐败案件中的作用，我们还需要认真推敲在我国诉讼制度中盛行的所谓“刑事先于民事”原则，研究该原则是否具有科学性和普遍性。我们认为，刑事诉讼和民事诉讼的目的可以是互补的，有时候不宜区分孰先孰后。在刑事诉讼遇到障碍或者其效果受到限制的情况下，为维护当事人的重大民事权利，可以考虑将民事诉讼置于首要位置，例如，为了追回资产的目的，可以允许当事人在国内先进行民事诉讼并取得关于返还财产的民事判决，以便通过比较便利的方式在外国申请承认与执行该判决。此外，在处理刑事诉讼与民事诉讼的关系时，主管机关也需要适当考虑民事诉讼当事人的意愿。[19]

　　(五)合理配置资源，设立专门的基金，为国外追缴资产的法律行动提供经济支持

　　通过在国外提起民事诉讼追回腐败犯罪的资产，这是件需付出较大成本的事情。与刑事诉讼不同，提起民事诉讼的当事人不宜简单地发誓“不惜一切代价”，而应当认真地进行利弊权衡，分析胜诉的或然性以及诉讼的价值，寻求比较经济并有效的诉讼策略和手段。从社会的角度讲，应当鼓励社会各界给予受腐败犯罪侵害的财产受害人以可能的帮助和声援，使其有可能借助某些社会资源获得法律援助。最近，世界银行公布了一项计划，旨在帮助发展中国家追讨被腐败官员转移到国外的非法资产，这种帮助包括为发展中国家追讨被腐败官员转移的资产提供法律协助、帮助各成员分享相关信息和经验等。[20]我们应当鼓励更多的有经济实力的企业和机构学习和参考世界银行的上述做法，鼓励它们关注和支持国外追回资产的工作，实际上，这种关注和支持也可能直接地或者间接地有助于维护它们自己的债权安全和经济利益。

　　参考国际上的一些有益的经验和范例，我们建议：可以考虑在我国建立一个专门的基金组织，它的宗旨是：(1)为我国司法机关开展追缴犯罪所得的国际司法合作提供一定的资助；(2)为遭受经济犯罪侵害的财产受害人通过国外民事诉讼或者其他法律程序追回资产或者获得损害赔偿提供必要的援助，比如：先由基金代为支付一定数额的诉讼费用，待胜诉后返还；在必要时，也可以考虑给予财产受害人一定的补偿；(3)奖励在追缴犯罪所得的活动中的有功个人或者集体；(4)资助有助于促进和宣传关于国外追回资产以及追缴犯罪所得的国际司法合作之经验和意义的公益活动。

　　该基金组织的资金来源，一方面，可由政府、企业、各种实体以及个人捐赠，另一方面，可以由国家或者有关当事人从通过国际司法合作追缴并且追回或分得的资金中酌量划拨，还可以按照合理比例从受资助方通过民事诉讼追回的资产中提取。

　　(六)加强对外国相关法律制度的研究，为国外追赃活动的开展培养和建立专家队伍

　　由于各国在国家制度、社会制度、意识形态、政治法律制度和历史传统等方面差别较大，各国的刑事和民事司法制度不尽相同，虽然一些国际公约试图弥合各国法律制度和国际合作存有的差异，也确实制订了某些示范性的国际公约，但各国的涉外民事诉讼制度仍有较大的不同，没有统一的涉外民事诉讼模式可以遵循。因此，必须认真研究各国的司法制度，尤其是犯罪资产流入比较突出国家，如美国、加拿大、英国、澳大利亚等国的民事法律制度、涉外民事诉讼程序制度和民事司法协助制度，并结合具体的案件研究在国外开展民事诉讼的对策。

　　当前，应当注重从可行性和可操作性的角度研究用民事诉讼手段进行追赃的程序和做法，尤其要重视与世界各国在这方面的交流和沟通，通过举办国际会议、研讨班、培训课程和经验交流等，总结成功经验，促进各国通过签订有关国际条约或国际公约解决民事诉讼追赃存在的问题。

　　此外，还要培养造就一批既精通相关国家民法和民诉法，又能娴熟运用司法协助和反腐败国际合作手段的专家型研究人才，为国外民事追赃的决策提供咨询和参谋意见。培养一批专门从事民事涉外追赃的政府律师，协助政府和企业在国外开展民事诉讼活动。




【作者简介】
黄风，北京师范大学教授。


【注释】
[1]参见史先振：伊拉克要索回“贿赂金”，载《北京青年报》2004年2月1日A10版。
[2]参见罗玉珍主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003年版，第619-654页
[3]参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2005年版，第358-359页。
[4]例如，《德国民法典》第2212条规定：“处于遗嘱执行管理人之下的权利只能由遗嘱执行人向法院主张。”德国的《破产法》第80条和《强制拍卖与强制管理法》第152条允许破产管理人和强制管理人作为法定的诉讼主体以自己的名义为他人财产提起民事诉讼。参见[德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第5-6页。
[5]例如，俄罗斯《刑事诉讼法典》第44条第3款规定：“为维护国家利益时，民事诉讼可以由检察长提起。”我国《刑事诉讼法》第77条第2款也有同样的规定。
[6]例如，法国《刑事诉讼法典》第85-87条，德国《刑事诉讼法典》第396条和第399条，意大利《刑事诉讼法典》第77条。
[7]参见张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第94页。
[8]同注[7]引书，第282页。
[9]在伦敦的律师事务所中，见习律师的费率为40-80英镑/小时，普通律师的费率为100-200英镑／小时，合伙人的费率为200-300英镑/小时。
[10]参见廖永安：《诉讼费用研究》，中国政法大学出版社2006年版，第117-126页。
[11]参见沈达明、冀宗儒编著：《1999年英国〈民事诉讼规则〉诠释》，2005年版，第114-116页。
[12]参见：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第411页。
[13]参见：《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，白绿铉、卞建林译，中国法制出版社2005年版，第103页。
[14]参见日本《民事执行法》第5条，载《国际强制执行法律汇编》(刘汉富主编)，法律出版社2000年版。
[15]根据意大利《民事诉讼法典》第631条的规定，如果提出执行请求的当事人两次不出席关于执行的庭审活动，法官将宣告执行程序消灭。
[16]参见徐宏：《国际民事司法协助》(第二版)，武汉大学出版社2006年版，第228-236页；赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2005年版，第438-440页。
[17]例如：在俄罗斯，此期限为外国判决发生法律效力之日起3年内；在英国，此期限为外国判决生效之日起6年内。参见徐宏：《国际民事司法协助》(第二版)，武汉大学出版社2006年版，第309页。
[18]在中国银行针对余振东非法转移到美国旧金山的355万美元提出民事扣押请求后，旧金山主管民事法官在随后的审理中曾表现出对被告律师抗辩理由的同情，打算解除已经采取的临时民事保全措施。就在此时，美国司法部根据中方提出的刑事司法协助请求迅速对上述资金采取了刑事扣押的措施，并最终作出民事没收的决定。
[19]根据一些国家的法律，当事人有权选择是通过刑事附带民事诉讼还是通过独立的民事诉讼提出自己的民事主张。例如，意大利《刑事诉讼法典》第75条规定：当事人可以决定将自己提起的民事诉讼转移到刑事诉讼之中，“行使上述权利意味着放弃有关的诉讼行为”。
[20]参见《世行将帮助发展中国家追讨贪官境外资产》，//www.sina.com.cn2007年04月16日10:10新华网。