论法律选择中的例外条款

【出处】《武大国际法评论》2011年第1期
【摘要】传统冲突法在理论预设、选法依据、价值目标、运作机制等方面的自我完善为例外条款的产生提供了基础。例外条款是双边法律选择灵活化的形式，定位的不同会影响到法官自由裁量“逃避”冲突规范指引的程度，不同的灵活化水平主要体现为调整范围和替代标准两方面的差异。援引例外条款，必须同时满足连结点孤立和存在更密切联系两个条件，以保持该机制的例外特性。我国司法实践应借鉴别国运用例外条款的做法，赋予法官排除冲突规范指引的有限自由裁量权。
【关键词】例外；灵活；限制；立法
【写作年份】2011年


【正文】

　　目次

　　一、例外条款的理论基础

　　（一）传统双边法律选择理论假设的否定

　　（二）法律选择依据的多元化

　　（三）法律选择价值追求的微调

　　（四）法律选择由以立法为中心转变为以司法为中心

　　二、例外条款的立法定位

　　三、例外条款的立法形式

　　（一）调整范围

　　（二）确定替代法律的方法

　　四、例外条款的运用标准

　　（一）连结点孤立于案件事实

　　（二）存在更密切的联系

　　五、对我国司法实践的建议

　　法律选择中的例外条款（exception clause），又称逃避条款（escape clause）或矫正条款（clause of correction），是授权法官“例外”地“逃避”冲突规范指引、以“矫正”严格适用冲突规范可能带来不合理法律选择结果的制度。[1]冲突规则机械地适用于案件会造成法律选择结果脱离实际，不仅无法实现实质正义，而且也会危及冲突正义。欧洲大陆国际私法理论在20世纪50年代提出了一种全新的法律选择灵活化机制—例外条款，较早为瑞士立法所采纳，该国立法和司法实践又逐渐为其他国家和国际统一立法所借鉴[2]，法律选择的例外条款正成为当代国际私法理论关注的重要问题。[3]本文从理论基础、立法定位、立法形式、运用标准以及对我国司法实践的建议等方面对例外条款加以考察，希冀对我国未来立法和司法有所裨益。

　　一、例外条款的理论基础

　　例外条款理论的出现，是欧洲大陆国际私法对美国冲突法革命关于法律选择的“机械”、“僵化”、“管辖权选择”等问题的应对，对双边主义法律选择理论加以修正和完善的产物。作为最晚出现的解决跨国民商事纠纷的方法[4]，双边冲突法的基本特征是从分析法律关系的性质着手，将所有法律关系划分为不同的种类，进而考察每类法律关系的“本座”所在地，最终适用“本座”所属国的法律解决案件争议。[5]这种方法得以运用，需要借助一般和中立的连结点作为属地化因素，它们往往是特定法律关系中最能反映其本质的要素，这样才能保证“本座”与特定地域的真实联系。在此逻辑下，冲突规范指引的法律被推定与案件具有真实、适当的联系，似乎没有任何矫正或逃避的必要。这种观念在冲突法革命中受到冲击，双边法律选择理论开始在不同方面寻求自我完善和发展，为例外条款进入冲突法制度体系提供了理论基础。

　　（一）传统双边法律选择理论假设的否定

　　双边冲突法的逻辑前提是法律关系共同体的存在，这在一般意义上限定了法律选择的语境。在这个语境下所有案件都可以分门别类地抽象为法律关系，案件所处的社会环境可以归结为“种族或民族性”、“国家或属地性”等基础要素。在这个假设的基础上，法律选择可以从分析法律关系性质入手，通过对法律关系的分类找到相应的本座，再根据本座所在地确定应适用的法律。可见，传统双边主义法律选择方法是一种从抽象到具体的、程式化的演绎过程；但作为预设前提的、纯粹的法律关系共同体是否存在，其实是有疑问的。

　　例外条款的引入首先应否定抽象法律共同体的存在，承认抽象的一般规则无法合理解决特殊案情中的法律适用问题，反而会导致准据法与案件缺乏真实联系。[6]相应地，不同种类的法律关系具有不同的判断准据法的标准，同类法律关系也会因案件构成因素的不同而有不同的本座。法律选择应该是个案分析寻找最能体现与争议事实存在真实联系的法律的过程；反推之，在不同案件中适用相同的冲突规则，会造成无法接受的判决结果，所以需要对其加以纠正。

　　（二）法律选择依据的多元化

　　传统冲突法的调整方法中，起关键作用的是连结点的指引，案件事实经过识别阶段的抽象化，按照连结点的指引确定解决实体争议的法律：冲突规范中的连结点是法律选择的唯一依据，具有单一和封闭的特征。[7]如此以来，法律选择过程就简化为寻找并遵守冲突规范指向标的过程，案件其他构成要素对于决定应适用的法律变得无关紧要。这样的法律选择难免具有机械性和盲目性，得到适用的法律经常与案件整体缺乏联系，更可能导致非正义的实体结果，法官只好诉诸识别、反致、公共秩序、程序与实体等非常规逃避机制，导致法律适用过程过于主观和复杂。[8]

　　在无法实现冲突规范完全灵活化的现状下，现实的选择应是破除冲突规范指引的绝对性和唯一性。尽管坚持法律选择的双边主义，推定冲突规范确定的连结因素“通常”体现案件与准据法之间的联系，但综合案件整体因素显示连结点“联系不足”，并可以确定“联系更加密切”的替代法律时，可以“例外”地排除冲突规范的指引。在接受例外条款的情况下，决定法律选择的因素不限于冲突规范中的连结点，还应包括案件的其他主客观因素，是一个开放的决定过程。

　　（三）法律选择价值追求的微调

　　确定性是传统法律选择的首要目标[9]，萨维尼构造的双边主义体系，其目的是“对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国家提起，其判决结果都应该一样”[10]。实现确定性的保证是平等对待内外国法律，严格而中立地适用冲突规则，法律选择过程不受准据法内容和潜在判决结果的左右，这是传统国际私法方法的智慧。

　　实现确定性绝不意味着可以忽略个案的合理性。[11]当个案情况显示冲突规范指定的法律严重脱离案件实际时，应当排除这种不当的指引。当然，例外条款是双边冲突规范的完善和延伸，它同样以实现判决结果的一致作为基本价值目标，为此应对其适用条件作严格解释，防止滥用例外以破坏法律选择的确定性。在这一点上，例外条款与“优法方法”不同，相互冲突的法律的内容及其适用效果不是判断与案件联系是否密切的依据；相反，这些实体价值的判断应当是立法者的任务，如果全由司法者代劳，将彻底否定了国际私法的存在。[12]

　　（四）法律选择由以立法为中心转变为以司法为中心

　　例外条款的直接效果是矫正个案连结点的指引，代之以联系更为密切的法律。如后文所述，完成例外条款的矫正功能，法官一方面需要确认冲突规范中连结点与案件联系不足，在形式上展现连结点与争议其他要素之间存在空间和时间上的隔离；另一方面，还需要证明替代适用的法律与案件存在更加密切的联系，这不仅要扩大据以判断联系的因素，还需要对具体关系的法律选择进行功能分析，探求在个案特殊情况下符合冲突规范立法原意的法律适用。例外条款的运作机制是一种以“司法为中心”的过程。

　　这样的过程显然有助于冲突法判例法体系在立法者和司法者的互动中得以生成。[13]从中长期看，由于法官经常“创造性”适用冲突规范，会造成如下结果：首先，冲突规范不再是固定不变的教条、在所有同类案件中指向相同的法律，而是由法官根据案件的特殊事实，有所调整；其次，法官调整冲突规范的指引不是任意的，他需要考察与系争法律关系相关的因素，这一般包括连结点以外的所有客观事实，如当事人的属人法、行为地、物之所在地、法院地、交易的货币和语言等，根据这些因素的集中情况判断更密切联系的法律存在与否；再次，单纯的连结因素的集中还不足以排除本应适用的法律，法官还应当考察具体争议法律选择的功能或立法原意，推断出立法者在本案的特殊情况下理应适用的法律，并依此作为最终适用例外条款的依据。

　　在经历大洋彼岸冲突法革命冲击的欧洲大陆，到20世纪70年代基本具备了前述四个条件，具有大陆法系特色的法律选择灵活化机制应运而生。例外条款很快进入国际私法立法，并相继为后来的国内立法和统一冲突法所借鉴。但如何恰当定位例外条款，特别是处理它与国际私法中原有例外机制的关系，是一个至今仍存在争议的问题。

　　二、例外条款的立法定位

　　与其他法律部门相比，国际私法中似乎存在更多例外制度。最典型的如公共秩序保留制度和法律规避制度，它们适用的结果都是排除冲突规范“正常”指引的法律。许多学者认为，其他国际私法制度，如识别、反致、实体与程序的区分等，都曾被法官用来“逃避”冲突规范的指引，以达到他们希望的判决结果。[14]即便被冠以“例外条款”名称的制度，也是林林总总、相去甚远。对例外制度的不同定位反映出理论和实践对法律选择过程的不同理解，也是探讨本问题需要首先明确的。例外条款对于双边法律选择过程带来的最大变化，就是赋予法官决定法律适用的更多自由裁量权，这种裁量权的不同范围，直观反映出例外条款的不同定位。总体而言，有关该问题的不同主张分为两类：采纳限制型例外条款和接受灵活型例外条款。

　　所谓限制型例外条款，是指例外条款的作用只针对冲突规范、且只针对其中的客观连结点，其效果只是排除冲突规范中连结点的指引，代之适用联系更加密切的法律；其运用过程只考虑连结点与案件事实之间的联系，而不以法律适用的结果为判断标准。例如1994年第14届国际比较法大会雅典会议总报告人柯基尼-伊阿提多教授的定义，即认为：“例外条款是冲突法条约、立法和司法实践中发展出来的，赋予法官自由裁量权以矫正冲突规范指引的一类规则。”[15]类似的定义也曾出现在冯·欧弗贝克（A. von Over beck ）1982年在海牙国际法学院的演讲中，他认为：“例外条款就是允许法官减损冲突规范的效力，不适用冲突规范指引的法律，代之适用与案件联系更为密切的法律的规定。”[16]

　　灵活型例外条款，则尽量扩大例外因素的范围，甚至把冲突法中授权法官排除冲突规范适用效果的机制统称为例外条款。对例外条款的这种看法在20世纪80年代末德国国际私法改革时期为盛，其中以克罗策（K. Kreuzer）、诺伊豪斯（P. H.Neuhaus）和克劳富勒（J. Kropholler）等人为代表。[17]在克罗策看来，“无论强制抑或任意的冲突规范，假如其适用于案件导致无法接受的处理（结果），则此时矫正或者调整冲突规范指引的规则都可以称为例外条款”[18]，从其效果看，例外条款似乎可以作为“超常”的冲突规范，它授予法官（自由裁量的）权力，像立法者一样（modo legislatoris）例外地矫正“常态”的冲突规范。[19]具体而言，案件与其他法律之间存在更密切的联系、被指引的法律与其他可适用的法律存在严重冲突、当事人的愿望、法律适用的成本等，都可以作为推翻冲突规范正常指引的理由。[20]较之克罗策的建议，诺伊豪斯和克劳富勒两人认为例外条款的外延更广，至少还应包括公共秩序保留制度。[21]

　　比较限制型和灵活型两种立法定位，尽管它们都主张赋予法官自由裁量权，允许法官考虑法律规定的连结点以外的情况，实现法律选择的个案公正；[22]但这种“貌合”的背后却是法律选择理念的“神离”。首先，关于例外条款的直接作用对象，前者认为是冲突规范或连结点本身，因而它只能发生在冲突规范适用或曰准据法确定阶段；[23]但若认为例外条款针对的是法律适用的结果，则从逻辑上它只能发生在准据法确定之后的阶段。其次，构成例外的考虑因素不同，前者认为冲突规范指引的法律与案件联系不足，并且存在联系更加密切的法律，才能构成排除冲突规范指引的理由；[24]而后者则主张案件的实体结果、当事人的愿望、法院地的公共秩序、强制规则、坚硬条款（Harteklausel）都可以作为判断例外的参考因素。[25]最后，从效果上看，前者认为例外条款是对美国冲突法革命的回应，是欧洲大陆国际私法灵活化的尝试，它的功能在于确保冲突规范中的连结点能够体现法律关系和准据法之间的密切联系，应独立于对案件实体结果的考虑[26]，法律选择应保持双边主义性质；而后者则体现出相反的观点，即例外条款的作用不仅在于保证法律适用的国际协调，还应当有助于案件处理结果的协调[27]，从而使法律选择的性质具有单边主义或实体法方法的倾向。

　　限制型例外条款可以在保持国际私法规则主导的前提下适度增加法律选择的灵活性，这样的定位更加契合当代大陆法系和受到大陆法系法律传统影响的地区国际私法的发展趋势。因为，即便经历了冲突法革命的警醒，这些地区的国际私法仍保持着萨维尼式“概念主义方法”的统治地位[28]，限制型例外条款可以提供有限的自由裁量，而不至于根本动摇现有体系。首先，例外条款在实质上是法律选择规范的例外，也就是说：一方面，例外条款专以法律选择领域为限，国际民事程序中的例外机制不属于它的讨论范围；另一方面，在法律选择的三种方法中，例外条款作用的对象主要是双边主义冲突规范。其次，例外条款的出发点是解决冲突规范抽象性和个案特殊性之间的矛盾，排除冲突规范指引的依据是案件与备选法律之间的客观联系，准据法的内容及适用结果不构成判断联系的因素。最后，例外条款可以与现有冲突法制度相衔接，能够避免与已有制度发生概念混淆和功能重合；反之，对例外条款的宽泛界定会导致实践和理论上的难题，例外条款是否启动不限于准据法确定之前的因素，还要考虑案件的实体结果，这将破坏法律选择的中立性、确定性和可预见性，导致冲突法从“规则”走向“方法”[29]，况且宽泛的例外条款可能与其他国际私法制度功能重叠，如公共秩序保留、直接适用的法、坚硬条款等，导致理论的混乱。

　　根据上述考虑，后文所言例外条款专指限制型例外条款，也就是在法律选择阶段，在适用双边主义冲突规范时，在不涉及实体价值的情况下， 如果综合案件的情况显示冲突规范指引的法律与案件联系明显不足、并且存在联系更加密切的法律，则授权法官例外地排除冲突规范的指引，适用该联系更加密切的法律，授权法官如此行为的条款即为法律选择中的例外条款。

　　三、例外条款的立法形式

　　与例外条款的不同定位相适应，当代立法中的例外条款也形式各异。通过对已有例外条款立法的分类比较，我们可以发现差异主要体现在两个方面：其一是例外条款的调整范围，其二是确定替代法律的方法。[30]这些差异反映出不同国家对例外条款的接受程度，从另一个侧面也反映出立法赋予法官法律选择自由裁量权的范围。

　　（一）调整范围

　　根据例外条款的调整范围，立法上可选择采纳一般例外条款或特别例外条款。一般例外条款针对特定法域全部冲突规范，为所有涉外民事关系的法律选择规定普遍的例外考虑，从一般意义上修正冲突规范“单值”和“盲眼”的特点，作为法律选择基本制度而存在。[31]一般例外条款的典型立法是《瑞士联邦国际私法》第15条，该条规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显更为密切，则可作为例外，不适用本法指定的法律；在当事人自愿选择法律的情况下，不适用本规定。”此种立法改变了法律选择的僵化特征，冲突规范指引的法律不再是确定准据法的唯一选择，而是推定通常的最佳选择，但法官可以综合案件的情况纠正这种推定。一般例外条款的灵活性会减损冲突规范的确定性，但绝不会因此把冲突法改造成由开放式（open-ended）连结点构成的规范，它的适用是受到限制的。有瑞士学者认为，前述第15条规定的例外条款不同于1978年《奥地利国际私法》第1条关于“最密切联系”的规定，后者在于保证每一法律关系适用具有最强联系的法律，而瑞士立法中的例外条款却意不在此，它只排除具体冲突规范中不恰当的规定。[32]当然，一般例外条款能否正常发挥作用，还依赖于法院的正确理解及合理运用。瑞士法中的一般例外条款本身没有附加任何限制条件，是否构成“例外”全凭法官的判断，立法者的这种“信任”来自于瑞士法院具有长期适用一般授权条款的经验，根据《瑞士民法典》第1条第2款，法官本身具有准立法的权限。[33]这就解释了为什么1991年《魁北克民法典》第3082条几乎照搬了瑞士立法的内容[34]，而2004年《比利时国际私法典》第19条第1款在规定例外条款的同时，对于法官适用该条款应考虑的因素作了明确规定：“应适用法律的确定性需要；根据法律关系成立时具有密切联系的国家的国际私法规则，争议法律关系正常成立时的情形。”

　　特别例外条款，是指针对特定领域的冲突规范，为特定关系的法律适用规定例外，以实现部分纠纷法律选择灵活化的规范。较之一般例外条款，特别例外条款只针对特定领域的法律关系，允许法官例外选法的影响有限，不会过分影响法律选择的确定性，所以在法律选择中对公正的关注明显优于确定和效率的领域，如侵权和婚姻家庭关系，就可以率先采纳特别例外条款。并且，由于其影响限于特定法律关系，从立法技术上更容易明确规定排除冲突规范指引的条件及相应的替代法律，授予法官有限制的自由裁量，而不会过分破坏冲突规范的可预见性。我们以荷兰《国际离婚法》第1条为例，该条第1款规定离婚和别居依次适用共同本国法、惯常居所地和法院地法；第2款规定：“适用上款之规定，若当事人之一明显与共同国籍国缺乏真实社会联系，则认为他们之间不存在共同本国法。”该例外条款在荷兰尚无统一国际私法立法时，仅在离婚案件中授予法官排除共同本国法的权力，又被称为“真实性测试”（reality test）。[35]即便如此，该条款也引起了关于所谓测试是否过于主观的质疑，于是荷兰司法协会（Netherlands Association for the Administration ofJustice）于1993年作出报告，建议参考当事人在另一国家居住的年限来判断真实联系的存在与否。[36]

　　（二）确定替代法律的方法

　　根据确定替代法律的方法，立法上可选择规定开放、半开放或封闭标准确定排除冲突规范指引后的替代法律。开放型例外条款不具体规定法官判断例外应考虑的因素，由法官根据个案情况自主决定联系更密切的法律。通常，一般例外条款都是开放型的，因为它不可能为所有冲突规范规定相同的具体替代法律。[37]当然，特别例外条款中也存在开放型考虑因素，如1980年《关于合同债务的适用法律公约》第4条第5款规定，“如从整个情况看，合同与另一国家的关系较为密切，则排除第2、 3、 4款（关于特征履行）的推定”。马里奥·朱利安尼（Mario Giuliano）教授和保罗·拉加德（Paul Lagarde）教授在该公约的解释性报告中，对该款作了如下评价：“显然，就个案中是否存在支持不适用第2、 3、 4款推定的一系列情况而言，第4条为法官留下了自由裁量的空间，但是，这是对包罗万象的一般合同冲突规则必然的回应。”[38]我国2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条规定合同“明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律”，也是采取了开放型例外条款方式。除合同领域外，开放型例外条款还出现在侵权和婚姻家庭等领域，前者如土耳其1982年立法第25条第3款，规定：“因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的，则适用该国的法律”；后者如瑞士1976年《有关自然人权利的立法》（LRDC）第8条第3款规定：“如果本案与另外的国家存在压倒性的关系，则适用该国家的法律。”

　　半开放型例外条款，是指一方面承认法官判断例外的自由，同时规定构成例外应当考虑的因素，或者列举构成例外的通常情况，为法官适用例外条款提供参考。如德国1999年《国际私法立法》第41条规定：“实质性更密切联系特别产生于：A.有关债权关系的当事人之间的特定关系或事实关系，或者B．在第38条第2、 3款（关于不当得利）和第39条（关于无因管理）规定的情况下，法律关系发生时当事人在同一国家拥有惯常居所。”显然，对实质性更密切联系的具体化，有利于指导法官对例外因素的取舍，防止第41条对其他规则冲击过大，事实上德国立法者的选择正是出于这种考虑。[39]2007年7月19日欧盟理事会和欧洲议会通过的《非合同之债法律适用条例》（罗马Ⅱ）第4条第3款也是对这种做法的直接借鉴。

　　封闭型例外条款为法官判断例外情况规定了必须考虑的因素，且该类因素由固定连结点构成。封闭型例外条款最常见于侵权领域，如我国《民法通则》第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”类似的立法还出现在1994年《蒙古民法典》第435条、1995年《越南民法典》第835条、1948年《埃及民法典》第21条、1965年《波兰国际私法》第31条第2款、1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条、1987年《瑞士联邦国际私法》第133条等。

　　通过分类比较，我们可以发现：一方面，一般例外条款导致连结点的指引失去绝对性，特别例外条款只在特定领域引入有限的灵活性，显然后者更容易为立法者和司法者接受，而事实上特别例外条款的立法和判例在数量上远远超过一般例外条款；另一方面，例外因素的性质及其多寡决定了法官自由裁量的范围，开放型、半开放型和封闭型例外条款，依次为冲突规范导入不同程度的灵活化，其中半开放型的例外条款能更好地平衡法律选择的确定性和灵活性，代表了当代国际私法立法的最新动向。

　　四、例外条款的运用标准

　　作为法学方法色彩浓重的部门[40]，国际私法的立法借鉴或移植要落实到涉外审判的实践，必不可少的功课是深入研究相关制度的运作生态，否则极有可能出现橘积之异、功败垂成的结果。例外条款作为授予法官法律选择裁量权的制度，它的运用固然离不开法官对个案的判断，但从限制恣意裁量、坚守法律选择双边主义、允许有限灵活性出发，应对例外条款运用的标准加以明确，即只有正常的连结因素“孤立于案件其他事实”、并且“存在联系更为密切的法律”时，方可“例外地”启动这种机制。

　　（一）连结点孤立于案件事实

　　通常，孤立是从空间意义上加以判断的。由于双边主义法律选择方法的基本思路是依据一定的连结因素将法律关系分配到特定法律体系，根据后者的实体法规范解决案件争议，法律选择的任务首先表现为“立法管辖权分配”，或者称为法律关系的“地域化”。连结因素是沟通争议法律关系和被指定法律之间的桥梁，它通常是法律关系构成要素中最能反映法律关系性质的一环，如物权关系中的物之所在地、合同关系中的履行地、夫妻人身关系中的婚姻住所地等。以有体动产买卖合同为例，1980年《罗马公约》第4条第2款规定在当事人没有选择法律的情况下，推定在订立合同时承担履行该合同特征义务的当事人一方惯常居所地与合同具有最密切联系。自萨维尼以来，合同履行地一直作为当事人没有选择法律时法律适用的首选连结点，这是因为：合同履行地是双方当事人都可以预见的，适用该地方的法律可以满足当事人的合理预期；[41]更重要的是该地为当事人之间关系的集中地：在一般情况下，合同履行地同时又是债务人住所地、标的物所在地、启运地、运输和保险合同签订地、或者合同订立地，是合同关系各要素相对集中的地方。所以，尽管传统冲突规范大多规定单一的连结因素，但是该因素指向的地点“通常”也是当代法律选择方法考虑的其他因素的聚集地，具有一般合理性。只有在冲突规范中的连结因素完全孤立于案件其他事实时，才可以否定这种通常合理的判断。

　　另外，连结点还可能在时间上孤立于案件其他事实。在法律选择中考虑时间因素，始于法国的巴丹（Bartin ）[42]在双边冲突法方法中，连结点是确定准据法的依据，它通常与特定地域之间存在实质联系。从静态角度分析，连结点在形式上体现法律关系各构成要素的聚集，在实质上反映特定法律关系的根本特征，如货物销售合同中卖方的住所地，是合同关系的主要发生地，通常被认为是合同的特征履行地。但以动态的眼光看，案件事实的出现具有延续性，它们在时间分布上具有不均衡性：客观上出现许多事实相对集中发生，而其他要素分散出现，具有时间上的孤立性。时间分布的不均衡对连结因素的确定产生直接影响，反映案件要素集中的事实，如卖方的住所地通常体现货物销售合同的特征履行，但在合同签订之后当事人改变住所的情况下，原地域不仅不能反映案件法律关系的集中，而且无法满足当事人的合理预期。我们可以把这种现象统称为连结点在时间上的孤立。导致连结点孤立的原因之一是经冲突规范指定作为连结因素的事实发生了变化，也就是连结点本身的变化；另一个原因是，尽管冲突规范规定的连结因素本身没有发生变化，但是由于案件其他事实在时间上连续发生在另外的地点，也会导致连结因素孤立于案件。上述两种情况下，冲突规范指定的连结因素因为时间的经过而孤立于案件，这是判断连结点与案件整体“联系不足”的动态标志。

　　可见，在双边法律选择中，冲突规范规定的连结因素通常与案件整体存在实质的联系；但在个案中客观存在该因素与其他案件事实脱节的现象，这表现为连结因素在空间和时间上的孤立。连结因素的“孤立”或曰“联系不足”，构成适用例外条款的初步标准。

　　（二）存在更密切的联系

　　由于例外条款的本意在于实现双边法律选择的灵活化，允许法官综合考虑案情纠正冲突规范的指引，所以与争议法律关系相关的案件构成要素都可能作为判断例外的依据。除少数立法规定了适用例外条款时应考虑的具体因素或基本原则外[43]，大多数冲突法立法没有明确的规定。有学者把判断例外的标准分为主观和客观两类，前者是指传统冲突规范中的属地连结点加上法院地和时间因素；后者主要是指当事人的合理预期。[44]例外条款的运用不应考虑案件的实质内容，包括准据法的内容及案件判决结果、案件涉及的政府利益、查明准据法的难易程度等；[45]否则，适用例外条款在效果上把双边主义冲突规范改造成了单边主义方法。[46]当然，传统冲突规范并非忽视准据法的内容及据之产生的判决结果，而是把它放在冲突规范运用过程之外，如以公共秩序保留或者直接适用的法等方式加以体现。作为双边冲突规范的补充，例外条款的灵活性功能应服从于法律选择确定性、可预见性和判决结果一致性的需要。

　　在厘定考虑因素之后，就可以根据连结因素的集中状态判断更密切联系的法律是否存在。但应注意：首先，更密切联系的确定不是对连结因素的简单累加，法律关系的不同要素对于确定立法管辖权分配的影响是不同的，如在动产物权的法律适用中，物之所在地是首要的属地化因素，但在涉及该物的合同关系中，所在地只是确定准据法的参考因素。其次，法律关系的各要素相对集中发生在连结因素指定的地点之外是构成更密切联系的显性标志，许多案件中争议法律关系的产生和发展几乎完全在同一国家完成，即便冲突规范作出了不同的指定，也不能抹煞案件与该国的密切联系，如境外交付的服务贸易中，英国的演出公司在德国进行演出，除其住所位于英国外，合同的全部事实发生在德国，则显然与德国存在最密切的联系。[47]最后，若特殊案件中法律关系的要素散布于不同国家，且在形式上势均力敌，就需要对法律选择进行功能分析，当孤立的连结因素指定的法律无法实现冲突规范的调整功能时，就应当适用例外条款排除冲突规范的指引，转而适用联系更加密切的法律，“要权衡案件与备选法律之间各种联系的重要程度，对其作出区分并确定是否存在与冲突规范指定之外的法律体系更密切的联系，法官必须根据案件涉及的具体领域来决定相应的判断标准”[48]。

　　为实现法律选择确定性和灵活性的平衡，上述两个条件应当明确体现在例外条款立法当中。当然，更重要的是保证法官在运用此例外机制时坚持标准，只有确定无疑出现连结点孤立的事实，并且确实存在更密切联系的法律时，才可“逃避”冲突规范的指引。这两个条件必须同时成就，缺一不可；否则极易造成例外条款适用面过宽，违背它作为例外制度存在的本意。

　　五、对我国司法实践的建议

　　例外条款是大陆法系国际私法应对冲突法革命，以双边冲突法理论的自我完善为理论基础，授权法官例外“逃避”连结点的指引，在一定限度内实现法律选择确定性和灵活性平衡的制度。自改革开放以来，我国逐步已经形成了多层次和全方位的国际私法规范体系，法律选择的依据主要是客观连结因素，也出现了最密切联系、当事人意思自治等灵活化连结点；[49]许多学者提出应在坚持法律选择确定性的同时，作为一般原则或者在具体法律关系的法律适用中引入例外条款等灵活化机制，授予法官对法律适用的有限自由裁量权。[50]

　　从立法的现实性和司法现状考虑，我国新近通过的《涉外民事关系法律适用法》未采纳例外条款，反映出立法者对法院灵活选择准据法权力的限制；但该法将“最密切联系原则”规定为法律选择的一般原则[51]，又为自由裁量权的滥用提供了可能。故我主张我国涉外司法实践借鉴别国运用例外条款的做法，实现法律选择确定性和灵活性的平衡。

　　1．在制度定位上应从我国实际出发，以“例外条款”作为实现“最密切联系原则”矫正功能的方式，作为我国法律涉外案件法律选择的基本原则。无论作为指导原则或是具体规则，最密切联系原则已在我国涉外审判中广泛用于解决涉外合同、扶养的法律适用问题，学术界的相关研究也是汗牛充栋。通常认为，最密切联系原则除具有“指引”功能外，还兼具“矫正”功能[52]，当根据具体冲突规范确定的准据法显然违背最密切联系原则时，法院可以“逃避”该规范的指引，这一功能表现为立法就是法律选择的例外条款。以实现矫正功能为目标的例外条款，已被瑞士、奥地利、比利时、加拿大魁北克国际私法，以及我国2007年关于涉外合同的司法解释所采纳。所以，这种做法既能丰富最密切联系原则的含义，又易为我国涉外审判机关和学术界所接受。

　　2．在运用范围上采取“限制型”做法，把例外条款的作用对象限定于具体冲突规范，以保持与其他法律选择制度的协调。我国立法和司法解释已规定了公共秩序保留、法律规避、外国法查明等基本制度，人民法院在涉外审判中对识别、反致、分割法、实体与程序的区分等方面已形成了丰富的实践，这些制度和做法从不同方面和不同程度上保证了涉外法律选择确定性和灵活性的平衡。运用例外条款的直接效果是增加了法律选择过程的自由裁量，它的引入必须与现有制度和做法相协调，显然不可以采纳灵活性定位，把包括实体结果、当事人愿望、法院地公共秩序等要素都作为判断“例外”的考虑因素；相反，例外条款应是规则导向的，它的作用对象应严格限定于冲突规范本身，以冲突规范中连结点与案件事实的联系是否密切作为判断标准，所以，实践中应首先推定冲突规范“通常”体现最密切联系，只有冲突规范指定的法律与案件“联系不足”并且存在“联系更加密切”的法律时才能排除冲突规范的正常指引。

　　3．在确定替代法律的方法上借鉴半封闭型立法，允许法官自由裁量的同时规定构成例外应当考虑的因素，对法官的决定权加以限制。例外条款与最密切联系原则结合作为法律选择制度，决定了不可能采取封闭型做法为所有冲突规范规定明确具体的替代法律；但采取完全开放型例外条款、不规定法官判断例外应考虑的因素，任由法官根据个案情况自主决定“联系更密切”的法律，会使法律选择过程过于灵活，显然也不符合我国现阶段立法和司法的实际。所以，在决定替代法律的问题上我国实践应采取半封闭做法，以对当事人的“可预见性”对抗法官的灵活选法：在当事人选择法律时，绝对禁止法官援引例外条款加以排除；在当事人没有选择法律时，法官确定的“更密切联系”的法律也应以法律关系成立时当事人可以或者通常可以预见为限。

　　4．在具体运作中坚持“规则导向”思想，在司法审判中传达法律选择确定性是基本价值目标、法官的自由裁量必须受到限制的双边主义精神。从积极角度，司法实践中应明确援引例外条款的必要条件，即只有出现冲突规范的指引“明显”不密切、“并且”存在联系更加密切的法律时，才能“例外地”排除冲突规范的指引；从消极角度，以“若当事人选法则不得援引例外条款”、“更密切联系的法律以当事人可预见为限”等条件加以限制。同时，借鉴2004年《比利时国际私法典》第19条，以司法解释的形式规定法官运用立法条款应遵循的价值目标，如例外条款的运用“不得过分破坏法律适用结果的可预见性”、“不得严重影响当事人的既得权”等。

　　当然，例外条款灵活性的特点决定了它的运行不可能完全排除自由裁量，这是司法过程无法回避的现象，也有待中国国际私法判例法的日渐形成[53]，凭借司法惯性和司法人员的良知划定它的边界。




【作者简介】
崔相龙，单位为西北政法大学。


【注释】
[1]英语国家学者多采“例外条款” （exception clause）或“逃避条款” （escape clause） ;法语国家学者也是采用该名称，即“例外条款” （ clause d'exception）或“逃避条款” （ clause echappatoire） ,但也有法语文献称之为“矫正条款” （ clause de correction, clause corrective） ;德语国家学者一般使用“逃避条款” （ Ausweichklausel ），也有“例外条款” （ Ausnahmeklausel）和“矫正条款”（ Berichtigungsklausel）等称谓；意大利学者多称“例外条款”（ Clausola d'eccezione）。对于这些不同的称谓，本文在同一意义上使用。
[2]如《魁北克民法典》第3082条、《比利时国际私法典》第19条、1980年《罗马公约》第4条第5款、2007年欧盟《非合同之债法律适用条例》（罗马II）第4条第3款、2008年欧盟《合同之债法律适用条例》（罗马Ⅰ）第4条第3款等均采纳了例外条款。
[3]Alfred E. von Overbeck, Les questions generales du droit international privd a la lumiere descodifications et projets recents, Recueil des Cours, vol. 176，1982，p. 192；Pauline Rtimy-Corlay, Mise enmanoeuvre et regime procedural de la clause d'exception dons les confits de lois, Revue critique de droitinternational prive, vol. 90, 2001，pp. 38-39；A. L. Droz, Regards sur le droit international privecontemporain, Recueil des Cours, vol. 229, 1991，p. 39.
[4]关于解决跨国民商事案件的实体法方法、单边主义方法和双边主义（法律选择）方法的含义及其发展过程，参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第124～126页。
[5]参见李永然：《论萨维尼对国际私法的影响》，载马汉宝主编：《国际私法论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版，第74页。
[6]Cezar E. Dubler, Les clauses d'exception en droit international prive, Georg, 1983，p. 21；KarlKreuzer, La propridte mobiliere en droit international prive, Recuil des Cours, tome 259（1996）， p. 72 ;Paule Lagarde, Le principe de proximite dans le droit international prive contemporain, Recueil des Cours,vol. 196， 1986， p.97.
[7]参见姜茹娇、王娇莺：《论国际私法中法律选择方法的价值追求》，载《比较法研究》2002年第3期。
[8]Luther L. McDougal 111, Codification of Choice of Law: A Critique of the Recent EuropeanTrend, Tulane Law Review, vol. 55，1980-1981，pp. 122-127.
[9]Peter Hay, Flexibility versus Predictability and Uniformity, Recucil des Cours, vol. 226，1991，p. 339.
[10][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版，第14页。
[11]关于当代国际私法价值的追求，参见肖永平、周晓明：《冲突法理论的价值追求》，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。
[12]See Michael Martinek, The Seven Pillars of Wisdom in Private International Law—the Germanand the Swiss Experience with the Codification of Conflicts of Law Rules, Chines Yearbook of PrivateInternational Law and Comparative Law, vol. 4，2001，p. 37.
[13]有学者认为例外条款在有限的适用场合增进了当代国际私法的实体取向，在特殊情况下，例外条款为追求实体政策和结果，对当事人尤其是外国当事人来说，可能成为受法官操纵的“暗箱”，从而滑向法院地法优先主义的泥潭。参见宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第201页。
[14]Walter W. Cook, Substance and Procedure in the Conflict of Laws, Yale Law Journal, vol. 42，1933，p. 336; Friedrich K. Juenger, American and European Conflicts Law，American Journal of Comparative Law, vol. 30，1982，pp. 122-125；Adrian Briggs, In Praise and Defence of Renvot,International and Comparative Law Quarterly, vol. 87，1998，p. 878；Symeon C. Symeonides, AmericanChoice of Law at the Dawn of the 21 Century, Williamette Law Review, vol. 37，2001，pp. 14-15
[15]D. Kokkini-Iatridou, Les clauses d'exception en matiere de conflits de loisetde conflits dejuridictions—ou le principe de proximite, XIVe Congres International de droit compare, Martinus NihhoffPublishers, 1994，pp. 4-5.
[16]Alfred E. von Overbeck, Les questions gdnerales du droit international privd a la lumiire descodifications et projets recents，Recueil des Cours，vol. 176，1982，p. 187.
[17]K. Schnabel, Exception Clauses in Conflicts Law and international Law of Procedure-Germany,in Les clauses d'exception en matii re de conflits de lois et de conflits de juridictions—ou le principe deproximite, XIVe Congres International de droit compare, ed.by D. D. Kokkini-Iatridou, MartinusNihhoff Publishers, 1994，p. 48.
[18]Karl Kreuzer, La propridtd mobilidre en droit international privd, Recuil des cours, vol. 259,1996，p. 72.
[19]Karl Kreuzer, La propridtd mobiliire en droit international pried, Recuil des cours, vol. 259，1996, p. 72.
[20]K. Kreuzer, Berichtigungsklauseln im Internationalen Privatrecht, Festchrift fur Imre Zajtay,Tubingen, 1982, pp. 330 et s.；Alfred E. von Overbeck, Les questions generales du droit internationalprivd a la lumidre des codifications et projets rdcents, Recueil des Cours，vol. 176，1982，pp. 188-189.
[21]K. Schnabel, Exception Clauses in Conflicts Law and international Law of Procedure-Germany,in Les clauses d'exception en matie re de conflits de lois et de conflits de juridictions一oule Principe deproximitd, XIVe Congres International de droit compare, ed. by D. D. Kokkini-latridou, MartinusNihhoff Publishers, 1994，p. 50.
[22]关于涉外案件中的法官自由裁量权，参见徐伟功：《国际私法中的自由裁量权论纲》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2002年第4期。
[23]Cezar E. Dubler, Les clauses d'exception en droit international privd, Georg, 1983，p. 101.
[24]Paule Lagarde, Le principe de proximite dans le droit international prtve contemporain, Recueildes Cours, vol. 196，1986，p. 124.
[25]Cezar E. Dubler, Les clauses d'exception en droit international prive, Georg, 1983，p. 39.
[26]Paule Lagarde, Le principe de proximite daps le droit international privd contemporain, Recueildes Cours, vol. 196，1986，pp. 97，118-126.
[27]Cezar E. Dubler, Les clauses d'exception en droit international prive, Georg, 1983，p. 39.
[28]参见肖永平、王承志：《晚近欧洲冲突法之发展》，载《中国法学》2004年第5期。
[29]关于冲突法中“规则”与“方法”的区别，see Willis L. M. Reese, Choice of Law. Rules orApproach, Cornell Law Review, vol. 57，1971-1972，p. 315.
[30]D. Kokkini-Iatridou教授将例外条款分为开放型、封闭型和具有实体导向型三类。SeeD. Kokkini-Iatridou, Les clauses d'exception en matiere de conflits de lois et de conflits de juridictions一oule principe de proximit,s, XIVe Congres International de droit compare, Martinus Nihhoff Publishers,1994, pp.5-6．我们不采用这种分类，原因在于文中界定的全部例外条款是价值中立的，其考虑因素限于冲突法范畴，以实体结果为判断的例外机制不属于本文讨论范围。
[31]我国也有学者认为该类条款可作为法律选择的一般原则，参见顾海波：《最密切联系原则的晚近冲突法立法中的新应用》，载《法制与社会发展》2000年第5期。
[32]Stephen McCaffrey, The Swiss Draft Conflicts Law, American Journal of Comparative Law,vol. 28，1980, p.252.
[33]Frank Vischer, Drafting National Legislation on Conflict of Laws: The Swiss Experience, Lawand Contemporary Problems, vol. 41，1977，p. 139.
[34]尽管具有民法法系的传统，但魁北克国际私法在一定程度上接纳了普通法的因素。SeeJeffrey A. Talpis, Civil Law Heritage in the Transformation of Quebec Private International Law, LawLibrary Journal, vol. 84, 1992, p. 184.
[35]K. Boele-Woelki, Exception Clauses in Private International Law—Netherlands, in Les clausesd'exception en matikre de conflits de lois et de confute de juridictions-ou le principe de proximite, XIVeCongres International de droit compare, ed. by D. Kokkini-Iatridou, Martinus Nihhoff Publishers, 1994，P. 255.
[36]K. Boele-Woelki, Exception Clauses in Private International Law—Netherlands, in Les clausesd'exception en matiere de conflits de lois et de conflits de juridictions-ou le principe de proximite , XIVeCongres International de droit compare, ed. by D. Kokkini-Iatridou, Martinus Nihhoff Publishers, 1994,p. 256.
[37]通常认为，一般性例外条款必定是开放型的，因为适用于所有法律选择领域的例外必然要求普遍的灵活性。See D. Kokkini-Iatridou, Les clauses d'exception en matiire de conflits de Lois etde conflits de juridictions—ou le principe de proximitk, XIVe Congres International de droit compare,Martinus Nihhoff Publishers, 1994, p. 6．但事实上，最新的冲突法立法已经突破了这种固有观念，如2004年《比利时国际私法典》第19条第1款就采取了半开放的立法形式。
[38]Mario Giuliano, Paul Lagarde, Report on the Convention .on the Law Applicable to ContractualObligations, Official Journal, C282, 31/10/1980, pp.0001-0050.
[39]Peter Hay, From Rule-Orientation to “Approach” in German Conflicts Law: The Effect of the1986 and 1999 Codifications, American Journal of Comparative Law, vol. 47，1999, p.643.
[40]关于国际私法的法学方法论特性，参见梁西、宋连斌：《法学教育方法论》，武汉大学出版社2009年版，第169～178页。
[41]萨维尼认为该规则“源自于债务人对某一特定本地法自愿服从的假定”。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，李双元等译：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版，第133～134页。
[42]Nathilde Souleau-Bertrand, Le conflit mobile, Dalloz, 2005，p. xi.
[43]如《比利时国际私法典》第19条第1款规定：“若根据总体情况显示其与准据法所属国联系微弱，而与另一国家存在非常密切的联系，则例外地不适用本法指定的法律。在这种情况下，应适用该另外国家的法律。在适用本款规定时应主要考虑：准据法的可预见性要求；和根据争议法律关系成立时与之相关的国家的国际私法规则，该法律关系正常成立的情形。”该款类似于《美国第二次冲突法重述》第6条规定的法律选择的指导原则，并没有规定具体参考因素。
[44]Cezar E. Dubler, Les clauses d'exception en droit international prive, Georg, 1983，pp. 93 -96.对于当事人的合理预期能否作为适用例外条款时的参考因素仍有争议，F. Vishcer和H. Dietzi等人支持这种主张，而冯·欧弗贝克和克诺弗勒则持反对意见，而克罗策认为只有在当事人无权选择法律的领域才有必要考虑当事人的合理预期。See R. Meyer, Les clauses d'exception en matii rede conflits de lois et de conflits de juridiction-Suisse, in Les clauses d'exception en matiere de conflits de loiset de conflits de juridictions-ou le principe de proximite, XIVe Congres International de droit compare,ed. by D. Kokkini-Iatridou, Martinus Nihhoff Publishers, 1994, pp. 315-316.
[45]See also Cezar E. Dubler, Les clauses d'exception en droit international prive, Georg, 1983，p. 99.
[46]Y. Lequette, Le droit international prive de la famille a l'epreuve des conventions internationales,Recueil des Cours vol. 246 ．1994，p. 18.
[47]May Sarah Vogelhut, La Cour de cessation et l'utilisation de la clause d'exception par les juges dufond, memoire Paris II Pantheon-Assas, 2005-2006，p. 40.
[48]Julio D. Gonzalez Campos, Diversification, specialisation, flexibilisation et matdrialisation desregles de droit international privd, Recueil des Cours, vol. 287，2000，p. 261.
[49]参见李双元、蒋新苗、熊育辉：《关于起草我国国际私法典的几点想法》，载《时代法学》2008年第6期；何其生：《中国国际私法学三十年》，载《武大国际法评论》（第11卷），第266页。
[50]参见徐伟功：《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》，载《法学评论》2000年第4期；赵相林、邢钢：《中国国际私法立法的基本定位》，载《河南政法管理干部学院学报》2004年第3期；杜新丽：《国际私法中法律选择方法的价值探素》，载《政法论坛》2005年第6期；李双元、蒋新苗、熊育辉：《关于起草我国国际私法典的几点想法》，载《时代法学》2008年第6期；邢钢：《中国国际私法立法的设计思路及其评析》，载《法学论坛》2009年第2期；齐湘全：《＜涉外民事关系法律适用法＞起草过程中的若干争议及解决》，载《法学杂志》2010年第2期。
[51]参见《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第2条。
[52]Paule Lagarde, Le principe de proximite dans le droit international prive contemporain, Recueildes Cours, vol. 196 ．1986. pp. 97-138.
[53]有关我国国际私法判例法的可行性，参见何志鹏、洪迪昀、孙萍萍：《我国国际私法采用判例制度可行性探究》，载《上海大学学报（社会科学版）》2008年第6期；孙学栋：《在我国建立国际私法判例制度的构想》，载《河北法学》2006年第6期；刘澜：《构建中国的国际私法判例制度》，载《管理科学》2007年第5期。