酌定不起诉之现状考察及完善思考

【出处】《法学》2011年第9期
【摘要】长期以来，司法实践中重视起诉率而忽视酌定不起诉的现状，限制了检察官司法裁量权的行使，淡化了检察机关在刑事诉讼活动中案件过滤、数量调节以及政策调整的审查起诉职能。在当前犯罪态势依然高发，法院审判负担日益加重的背景下，应顺着刑事诉讼法修改的路径，以检察官司法裁量权为视角，重新解读酌定不起诉的立法价值和指导思想，探索酌定不起诉制度的改革完善模式，并以此促进酌定不起诉在整个刑事诉讼过程中的制度价值的全面实现。
【关键词】酌定不起诉；检察机关；司法裁量
【写作年份】2011年


【正文】

　　酌定不起诉作为一种基本的刑事诉讼制度，已经被世界各国所普遍认可和采纳，具有无可争议的理论研究价值和立法、司法现实意义。我国1996年《刑事诉讼法》修改后明确规定了酌定不起诉制度，但由于制度设计的缺憾、理论研究的不足以及司法机关的忌惮，导致酌定不起诉在司法实践中的适用率偏低，适用过程暴露出诸多问题，甚至逐渐显露出背离立法初衷的倾向，致使其备受理论界与实务界的争议。有鉴于此，本文拟以检察机关的司法裁量权为视角，以2003至2010年全国范围内酌定不起诉适用的基本特征，以及同期北京市范围内酌定不起诉的具体案件为实证材料，在考察酌定不起诉司法适用现状的基础上，评析酌定不起诉的刑事诉讼功能，以期对检察机关正确、充分行使不起诉权，体现诉讼监督功能有所裨益。

　　一、酌定不起诉的现实检视与实证分析

　　随着刑事诉讼法修改问题研究的深入和人权保障思潮的高涨，理论界对酌定不起诉适用中存在的问题进行了广泛的探讨，个别检察机关在实践中也开展了关于附条件不起诉的制度尝试。但是，由于司法实践及理论研究均长期缺乏对酌定不起诉的关注，加之现行法律对该制度的规定本身存在缺憾，使得酌定不起诉的制度价值并未在刑事诉讼过程中得到应有的价值彰显。

　　（一）适用现状：全国范围酌定不起诉率整体偏低

　　由于社会公众对于酌定不起诉适用以及理论界对该制度的复杂感情，使得酌定不起诉的实际适用率比较低，由此导致了大量案件涌入审判机关，在加重审判机关讼累的同时，也影响了被起诉人的社会复归。

　　司法实践中，检察机关往往对酌定不起诉的适用持十分谨慎的态度，导致对酌定不起诉的适用微乎其微。笔者考察了从2003年至2010年检察机关提起公诉及不起诉人数（2003年至2009年不起诉人数包括证据不足不起诉和酌定不起诉，2010年数据仅指酌定不起诉），并计算出每一年的不起诉率，[1]反应了不起诉尤其是酌定不起诉在近年来的适用状况。[2]如表一所示，证据不足不起诉和酌定不起诉的适用从2003年起一直呈现下降的趋势，尽管在2007年达到最低值以后突然升高，但从2010年以来，酌定不起诉的适用率始终维持在 2.5％左右。

　　表一：2003-2010年中国检察机关适用不起诉情况表

　　┌──┬──────┬─────┬────┐

　　│年份│提起公诉人数│不起诉人数│不起诉率│

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　　│2003│819216 │27957 │3.4% │

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　　│2004│867186 │21225 │2.4% │

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　　│2005│950804 │7366 │1．5% │

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　　│2006│999086 │7204 │0.7% │

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　　│2007│1056353 │34433 │3.2% │

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　　│2008│1143897 │29871 │2.5％ │

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　　│2009│1134380 │33048 │2.8% │

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　　│2010│1148409 │29898 │2.5％ │

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　　从全国近几年平均水平来看，检察机关对于普通刑事案件所作出的不起诉决定呈现出略微提升的趋势，占到了全部移送审查起诉案件的2.5％左右，其中酌定不起诉占到了1.4％左右。[3]但是，从世界当前不起诉率的适用整体来看，我国关于不起诉的适用仍然稍显偏低。例如，在我国台湾地区，根据有关资料显示：2002年酌定不起诉率为39.8%，2003年为42.2%，2004年为36.7%，2005年为35.8%。[4]在日本，2000年酌定不起诉率是44.9%，2002年是47.4%，2005年达到53.4%。[5]当然，与日本、德国等国所采用的一元化立法结构不同，许多在我国根本就不被认为是犯罪的轻微违法行为流入外国的检察机关，而对于此类行为，国外检察机关便往往会附条件不起诉或者适用相抵不起诉，这就使诸如日本等国家的不起诉率较高。而在我国二元法律体系下，很多违法行为已经被治安处罚所分流，进人检察机关视野的案件往往属于危害较大的行为，使得我国检察机关往往会采取提起公诉的方式处理。但是，在强调差异的同时，对于当前较低的酌定不起诉适用率的反思，仍然具有必要性和迫切性。

　　此外，值得关注的是，恰恰在当前司法实践中酌定不起诉适用率普遍偏低的情况下，对于检察机关自侦的贪污贿赂等职务犯罪案件，却出现了酌定不起诉的高频适用，例如据某地级市检察机关2005年-2007年审查起诉工作统计，公安机关移送起诉的案件，不起诉率仅为2%；检察机关自侦案件的不起诉率则高达15.3%。[6]这一现实对比表明了检察机关对于酌定不起诉适用态度的差异。笔者认为，在反思职务犯罪案件酌定不起诉率较高适用原因的同时，也应当对于类似情节的非自侦案件提高酌定不起诉的适用。如此，才能减少社会公众对检察机关自侦案件酌定不起诉适用率高的质疑，才能将酌定不起诉裁量权公平、公正地适用到所有案件之中。

　　（二）殃及池鱼：酌定不起诉率低引发的审判尴尬

　　实际上，立法在限制酌定不起诉适用的同时，也将由检察机关的司法能动性给予了限制，从而使得酌定不起诉制度的适用途径非常狭窄，也致使大量案件涌入审判机关，而最后却大多以判处缓刑、罚金、管制结束。人民法院的轻刑及免除处罚的判决率过高，既不利于保护被害人的合法权益，也不利于实现社会公正。

　　据统计，2003至2010年中，全国法院适用缓刑的人数占总判决数的比率分别为19.1％、21.3％、22.4％、27.2％、15.1％、24.3％、22.7％和21.6％，若加上三年以下有期徒刑与拘役实刑、单处附加刑以及免除处罚的数字，比率平均每年在50％左右。[7]如下图所示，检察机关适用酌定不起诉的比例远远低于法院的缓刑适用率，正是这种悬殊明显的差异，加重了法院的审判负担，以致在审判中出现了审理一个案件仅用十几分钟的情况。[8]对此，有学者以交通肇事罪、故意伤害罪、盗窃罪为样本，对某市2006年、2007年的酌定不起诉及轻刑判决情况进行了统计：显示在审判机关的相应判决中，三类犯罪的判决轻缓化特点相当突出，其中交通肇事案件的缓刑适用比例最高，超过了案件总数的80％，免予刑事处分的比例虽然不高，但数量也并不少。[9]

　　二、对现状的反思：酌定不起诉司法适用的障碍

　　受传统严打思维与社会防卫思想的影响，立法、司法以及理论界对检察机关打击犯罪职能所给予的关注要多于对检察机关司法能动性及对不起诉人权利保护所给予的关注。同时，与法院审判权等相关权力的冲突，加之传统司法观念的束缚、立法规定的缺漏以及关于酌定不起诉适用的繁琐的审查程序等阻碍因素的存在，导致酌定不起诉适用率过低。详言之，目前酌定不起诉适用率低下的现状取决于观念、立法、适用程序等诸多方面的原因。

　　（一）观念的偏差：酌定不起诉适用中存在的司法理念冲突问题

　　我国1996年《刑事诉讼法》修改后明确赋予了检察机关对犯罪情节轻微案件的酌定不起诉权，这是起诉便宜主义在新刑诉法的体现。但是，出于对检察官自由裁量权能否合法行使的忌惮，最高检察院及一些地方相继设置了许多限制性条款，例如酌定不起诉须经检委会决定、上级检察院复查等等。虽然很多学者和实务工作中已经意识到酌定不起诉的制度价值，并且积极呼吁扩大检察机关酌定不起诉的适用，但实践操作中仍然是慎之又慎。可以说，当前立法关于酌定不起诉的态度是复杂和模糊的，给人以“千呼万唤始出来，犹抱琵琶半遮面”之感。因此，从这个层面上讲，无论是司法实务部门还是立法机关，当前对于酌定不起诉的态度都是夹杂着矛盾的，甚至较大数量的检察官认为酌定不起诉的适用会有损检察机关的形象和权威。

　　详言之，在1996年《刑事诉讼法》修改之前，检察机关免于起诉权的行使成为司法界、理论界以及社会公众诟病最多的地方。[10]受传统观念的影响，修改后的《刑事诉讼法》尽管设置了酌定不起诉制度，但为了防止出现检察官滥用免于起诉权的尴尬，避免社会公众将矛盾的焦点集中在检察机关，因而将控制不起诉率作为公诉工作的内容之一。可以说，正是此种过于谨慎的心理，导致了检察机关的高起诉率，背离了酌定不起诉制度的立法初衷以及中国法治进步的要求。

　　另一方面，在当前酌定不起诉的适用困境中，除了上述立法、司法以及实务操作上的问题外，在刑事诉讼过程中所存在的司法理念冲突某种程度上也影响了酌定不起诉的合理适用。详言之，在刑事诉讼过程中夹杂着公正与效率、授权与限权等价值碰撞，其中贯穿刑事诉讼始终的追诉犯罪、保护被害人与犯罪人人权保障的思想冲突在某种程度上也影响了酌定不起诉的适用。在目前关于酌定不起诉适用与改革研究中，一方面体现了对犯罪嫌疑人的保护，例如暂缓起诉、公开审查听证等相继进行的制度试点和改革；另一方面又在日益重视被害人权益的保护，例如正处在探讨之中的公诉转自诉的制度完善。[11]因此，正是这种价值理念的碰撞和认识的偏差，阻碍了酌定不起诉的适用。

　　（二）立法的失衡：酌定不起诉立法的逻辑缺陷

　　现行酌定不起诉的刑事诉讼立法，无论是在实体还是程序上均存在严重的立法模糊和逻辑缺陷：从实体上讲，由于适用范围和适用条件的立法粗疏导致司法适用困难；从程序上讲，由于不适当的程序限制导致适用途径过于狭窄。此种立法现状导致酌定不起诉的整体立法模式存在逻辑缺陷：酌定不起诉的立法设置一方面承认不起诉裁量权的制度价值，另一方面又极其严格的限制其适用。

　　1．酌定不起诉适用的实体条件模糊

　　《刑事诉讼法》第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”据此理论界一般认为，“犯罪情节轻微”与“依照刑法不需要判处刑罚或者免除处罚”是适用酌定不起诉必须同时具备的两个要件。换言之，除了具备后一条件外，检察机关还必须在犯罪情节轻微的前提条件下才能适用酌定不起诉，这也就从立法上划定了检察机关酌定不起诉裁量权的范围界限。这种认识也被司法实务界所接受，从而极大地压缩了酌定不起诉的适用空间。

　　另一方面，立法对于酌定不起诉适用界限的划定，从某种程度上讲却是模糊的，并没有为检察机关如何适用酌定不起诉提供相对明确的客观标准。 因此，司法实践和理论界围绕何谓“犯罪情节轻微”产生了重大分歧。对此，有学者指出“犯罪情节轻微”指的是罪名轻，犯罪情节也轻的情况。另一种观点则认为，无论轻罪重罪，只要属于“犯罪情节轻微”的，均应包括在内。如果按罪名轻、情节也轻的标准来掌握，酌定不起诉的范围显得相当狭窄。[12]因此，正是刑事诉讼立法关于酌定不起诉适用范围和适用条件的模糊规定，使得司法实践中检察机关无法准确认定相关法定条件，这在某种程度上阻碍了酌定不起诉的适用。

　　2．严格的审查起诉程序制约了酌定不起诉的适用

　　刑事诉讼的总目标应当是使国家、社会整体利益与嫌疑人、被告人个人利益得到大体上的平衡，并为此而确保诉讼过程的公正性、人道性和合理性。[13]这就意味着检察机关的公诉权力不能任意行使，必须受到制约。但实际上，刑事诉讼立法为了防止权力滥用，对于酌定不起诉的适用给予了过多的限制。

　　根据《人民检察院刑事诉讼规则》第289条的规定：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”由此不难发现，酌定不起诉的有权决定机关是检察委员会，这表明了对酌定不起诉适用的慎重和重视，具有一定的合理性。但是，最高人民检察院于2005年9月23日通过的《关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的规定（试行）》却进一步将酌定不起诉适用程序予以繁琐化，其中明确规定：省级以下（含省级）人民检察院办理直接受理侦查的案件，拟作不起诉决定的，应当报请上一级人民检察院批准。检察长或者检察委员会同意拟不起诉意见的，应当由公诉部门将拟不起诉意见书，以及人民监督员的表决意见，连同本案全部卷宗材料，在法定期限届满七日之前报上一级人民检察院审查；重大、复杂案件，在法定期限届满十日之前报上一级人民检察院审查。这些规则（如表二所示）旨在对酌定不起诉权加以制约，防止检察官裁量权的滥用，但却实际上将酌定不起诉的适用限制的非常狭窄。可以说，正是此类一系列的程序限制，使得实务部门对于酌定不起诉的适用望而生畏。

　　（三）司法的忌惮：以错误视角下控制不起诉率

　　在司法实践中，除了上述对酌定不起诉适用程序的严格限制，打击刑事犯罪、保卫社会以及提高案件审结率的公诉思维在某种程度上也强化了检察机关的追诉冲动，部分检察机关采取了严格控制酌定不起诉率的措施，甚至明确规定将酌定不起诉适用率的高低作为考核公诉工作的重要标准。例如，有的地方要求把不诉率严格控制在5％的幅度之内，有的地方制定了2％的不诉率临界线黄牌预警制度，更有甚者，将不诉率纳入公诉部门“五率”考核（“五率”指无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率）之中，以不诉率高低来衡量公诉工作的劣优。[15]

　　客观地讲，当前检察机关内部较为常见的此种做法，除了严厉打击刑事犯罪、防卫社会的传统公诉理念之外，还有防止酌定不起诉权滥用的考量。换言之，控制酌定不起诉率的做法正是为了减少不诉案件的错误率。但是，笔者认为，此种做法无异于因噎废食，以避免错误、防止酌定不起诉权滥用，避免成为公众焦点为目的，而简单机械地降低酌定不起诉的适用率，不仅违背了检察机关的公诉职责，更是对相关法律的变相不作为。

　　三、完善酌定不起诉适用的必要性：酌定不起诉的法律性质和价值阐释

　　关于酌定不起诉的当前立法规定及司法现状，极大地减损了酌定不起诉的制度价值，对此应立足于现有存在的问题，对酌定不起诉进行全面的解读，在思想上明确酌定不起诉的法律地位，以更好地释放该制度的诉讼分流潜在价值，彰显刑事诉讼过程中的公正、高效及人权保障。

　　（一）酌定不起诉的本质解读：程序处分权而非实体处分权

　　从本质上讲，酌定不起诉的制度价值最终是为了更加公正、有效地追诉犯罪，以最大限度地维护国家和社会的利益。因此，酌定不起诉的立法宗旨就在于通过检察机关公诉权的合理适用，使犯罪处理达到最佳效果，更好地实现司法价值。

　　关于酌定不起诉权的本质，学界存在不同的认识和观点，主要包括“程序处分说”、“实体处分说”以及“准定罪说”。其中，典型的程序处分论认为，酌定不起诉权就是一种程序性权力，酌定不起诉处分就是一种程序性处分，既不能把它定位于一种实体处分，也不能理解为一种行政处分。[16]实体处分说则认为，酌定不起诉是检察机关对相关行为人作出是否起诉的权力，它所作出的决定不限于只具有程序性的效力，不能将其仅仅看作是程序性的处分权，而是在检察权的范围内，同样具有实体的效力。[17]准定罪论的基本立场是，酌定不起诉决定是一种介于确认无犯罪事实因而绝对不起诉和法律有罪判决之间的一种具有“司法”性的处理，甚至可以说具有“准定罪”的效力。[18]

　　三种观点中，实体处分说虽然承认了酌定不起诉具有程序性的效力，但是却将其扩大至实体效力，背离了该制度的立法初衷，而准定罪说则明显有“违法”之嫌。因此，笔者基本上赞同程序处分论的观点，即酌定不起诉的适用从本质上讲更多地属于一种程序性处分。详言之，检察机关在案件的审查起诉阶段，对于符合相关法律规定的具体案件所作出的不起诉决定终结了诉讼程序。固然，从表面上看，检察机关的酌定不起诉裁量权涉及到了实体性意义的处分，但不能就据此将其认定为刑事实体性的处分权力。这是因为，在诉讼程序过程中，无论是立案、侦查还是起诉，都需要对相关行为人的行为进行认定，进而决定是否进入下一诉讼环节，这无疑都会涉及到实体性意义的处分。因此，检察机关酌定不起诉的适用，同侦查机关的不立案权、撤案权一样，都是刑事诉讼过程中所必须具备的裁量权，并不涉及对实体处分权的侵犯，不能以此为由去限制检察机关裁量权的适用。

　　需要强调的是，检察机关对于酌定不起诉的案件，仅仅是其履行公诉权的行为，并不具有实体法上的效力，因而不能当然地将不起诉理解为被不起诉人“有罪”或者“无罪”的决定。因此，酌定不起诉的决定不能作为确定行为人是否有罪的依据，检察机关的相关认定与法院的裁判在本质上是不同的。同时，酌定不起诉的适用仍存在于审查起诉阶段，属于检察机关的职责范围之内，因而酌定不起诉的适用并不当然地侵犯审判权。[19]

　　（二）理念转换：对酌定不起诉的制度价值剖析

　　不起诉尤其是酌定不起诉的适用，在刑事诉讼活动中描绘出了审查起诉在侦查与审判之间的中间地位及其质量把关、数量调节、政策调整的重要功能，对于充分发挥检察机关审查起诉职能在整个刑事诉讼过程中的案件过滤功能具有重要意义。[20]

　　1．分流转处：优化审查起诉职能实现

　　总结现代刑事诉讼制度的价值理念和运行规律，不难发现，在刑事诉讼过程中，公诉案件从公安机关立案侦查到交付审判，在数量上必然呈现出由多到少的轨迹。这种诉讼活动演变的趋势反映了检察机关在履行审查起诉职能时，根据公诉案件证明标准，通过不起诉实现对于部分案件的合理过滤。从某种程度上讲，不起诉尤其是酌定不起诉的适用，反映出检察机关履行审查起诉职能的现实状况。

　　因此，当今世界各国对于酌定不起诉等“起诉之外的方法”治理犯罪的立法和研究均给予了足够的重视。联合国《关于检察官作用的准则》第18条中就专门规定了“起诉之外的方法”，即“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理。”此外，在当前各国司法实践中，检察机关也起到了案件分流转处的重要职能。以德国为例，据统计，在1991年至1997年间，以包括酌定不起诉在内的各种方式分流转处的案件比率最低为85.6％（1991年），最高为88.0％（1997年）。

　　2．法也容情：重视检察机关的司法裁量权

　　在刑事诉讼过程中，侦查、检察及审判机关是前后相继、互为因果的运作机关，但是，相对于立法“慷慨”赋予侦查、审判机关的自由裁量权而言，检察机关可以行使自由裁量权的余地却普遍较小。[21]但是，在检察机关审查起诉阶段，一定的自由裁量权却是必须的。例如，对于实施者与被害人之间存在特定关系的轻微案件，被害人通常只是希望自己的相关权利免受不法侵害或者消除已经存在的不法侵害，而并不愿危害行为实施者遭受刑事追诉，也即在被害人和加害人之间“犹存隐忍之和”，[22]因此，在这种情况下，检察机关就可以适度地作出酌定不起诉决定。

　　3．小结性强调：适度增加酌定不起诉的适用不会纵容犯罪

　　需要承认的是，对于已经符合犯罪构成的行为人予以酌定不起诉，从而终结了国家的追诉程序，将相关行为人放归社会，确实会对社会公共安全产生某种安全隐患。但是，这种所谓的危险性是不确定的，即使将酌定不起诉人送进监狱，也无法保证其出狱后不会再次犯罪。同时，据甘肃省山丹县检察院2004年至2010年的调查数据显示，六年来作出酌定不起诉的人员重新犯罪率为0，而同期被判处缓刑及刑满释放人员的再犯罪率分别为0.8％和1.7％。与短期自由刑（管制、拘役）相比，作出酌定不起诉可避免“交叉感染”的弊端，同样有利于特殊预防。[23]据此可以得出，酌定不起诉同缓刑一样，更多地是为了促进犯罪人的社会复归，而基本上不会纵容犯罪，给社会安全带来隐患。

　　四、基于现有法律框架下的完善建议

　　基于以上分析，应当从立法和司法上保障酌定不起诉制度价值的充分发挥，在现有制度下最大限度地达到实体正义与程序正义的均衡。而最终解决此类问题，恐怕只能是通过观念的修正、制度的重构、程序的完善来对酌定不起诉的制度进行改革和完善。从整体上讲，笔者认为，关于酌定不起诉的适用，应当注意以下几个基本问题：

　　（一）实体方面：明确适用酌定不起诉的实体条件和范围

　　笔者认为，在当前宽严相济的刑事政策下，充分发挥检察机关的司法能动性，适度扩大酌定不起诉的适用范围，完善关于酌定不起诉的立法规定，从制度上保障和规范酌定不起诉的适用，减轻轻微刑事案件对于审判机关的压力。

　　1．他山之石：酌定不起诉制度的域外考察

　　尽管酌定不起诉制度从产生之日起即被世界各国所采用，但其仍经历了适用范围从小到大、实体条件从严到宽的发展历程。尽管由于国情、法情的不同，使得域外有关酌定不起诉制度与我国有所差异，但在本质上却殊途同归，即都是以优化诉讼程序、预防犯罪为最终目的。因此，有关酌定不起诉适用范围的比较法研究，对于我国酌定不起诉制度的完善仍具有较大的借鉴意义。

　　日本《刑事诉讼法典》关于酌定不起诉的规定，采取了概括式的规定，但是对于适用的具体条件进行了列举式的规定，其中第248条规定：根据犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇及犯罪的轻重、情节以及犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉。据此不难发现，日本对于酌定不起诉的规定更多地体现了起诉便宜原则，其适用条件主要包括：（1）犯罪嫌疑人的相关个人情况，即犯罪嫌疑人的性格、年龄、境遇。笔者认为，这种关于犯罪嫌疑人的个人情况考量，正是出于对犯罪嫌疑人人身危险性的评价，以此保证酌定不起诉能否有效地实现特殊预防。（2）犯罪行为本身的情况，即犯罪的轻重、情节，这里面的犯罪情节考量类似于我国的酌定不起诉规定，但又不仅仅限于此。（3）犯罪后的情况，具体包括犯罪后有无悔改表现，是否对被害人作出赔偿，是否有逃跑、毁灭证据的行为，被害人的态度，等等。

　　我国台湾地区关于酌定不起诉适用范围的规定，也经历了从限制到扩张的过程。详言之，我国台湾地区“刑诉法”在1995年修改以前，将酌定不起诉限于其“刑法”第61条规定的微罪案件，但修订后的“刑诉法”将酌定不起诉的适用范围予以扩张，并采取了明确列举的形式，包括：（1）最重本刑为3年以下有期徒刑、拘役或专科罚金之罪；（2）“刑法”第320条、第321条之窃盗罪；（3）“刑法”第335条、第336条第2项之侵占罪；（4）“刑法”第339条、第341条之诈欺罪；（5）“刑法”第342条之背信罪；（6）“刑法”第346条之恐吓罪；（7）“刑法”第349条第2项之赃物罪。在德国，检察官的酌定不起诉裁量权具有较大范围和余地，德国刑事诉讼法将酌定不起诉的适用范围扩张到所有轻微的刑事案件，并且没有相关判处刑罚或者免除刑罚的限制。[24]

　　2．羁束与裁量：酌定不起诉实体依据的细化和扩张

　　关于如何认定“犯罪情节是否轻微”的标准，是合理合法决定酌定不起诉的实体依据，也是正确适用酌定不起诉的核心问题。笔者认为，为了便于司法应用和理解，应当扩大和明确酌定不起诉的适用范围。

　　在酌定不起诉的适用条件，即“犯罪情节轻微”的认定上，最高人民检察院曾于1996年12月31日发布了《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》，指出：犯罪情节轻微主要是指，虽已触犯刑法，但从犯罪动机、手段、危害后果、犯罪后的态度等情节综合分析，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚。从该规定来看，酌定不起诉的适用条件，关键在于是否需要判处刑罚或者免除刑罚。根据我国刑法总则和刑法分则的相关规定，笔者认为，对于以下案件，在对案件情节综合分析的基础上，可以最大限度地适用酌定不起诉：（1）刑法总则的相关规定：在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受到刑事处罚的（第10条）；又聋又哑的人或者盲人犯罪的（第19条）；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的（第20条）；紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的（第21条）；预备犯（第22条）；中止犯（第24条）；共同犯罪中的从犯（第27条）；胁从犯（第28条）；犯罪以后自首又有重大立功表现的（第68条）等。（2）刑法分则的相关规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（第164条）；收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的（第241条）；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的（第351条）；个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条）；行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的（第390条）；介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的（第392条）。对于具有上述情况的，可以结合其犯罪情节，作不起诉处理。

　　此外，为了指导酌定不起诉的适用，最高人民检察院曾于2007年指定了《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》，规定了可依法决定不起诉的情形，为检察机关更加合法合理地行使司法裁量权提供了依据，主要包括以下情形：（1）未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大的；（2）因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大的；（3）初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小的；（4）因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大的；（5）群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者的。“

　　（二）程序方面：完善酌定不起诉制度的程序规则

　　在明确酌定不起诉实体条件的基础上，应针对审查决定程序不够公开透明，当事人参与不充分的弊端，从程序设计上提高检察机关酌定不起诉的适用率和权威性，充分发挥酌定不起诉制度的程序价值。

　　1．程序上应保障酌定不起诉裁量权的形式

　　美国学者戴维斯曾经指出：”在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正；为了实现创设性正义……自由裁量权都是不可缺少的，取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个别公正。“[25]因此，在司法实践中，无论是社会公众，还是司法官，都应对检察官的司法裁量权给予一定的关注，充分发挥检察机关在审查起诉过程中的裁量权。体现到现有制度的完善上，目前迫切需要的就是完善酌定不起诉的相关程序。对此值得关注的是，在司法实践中已经开始简化酌定不起诉适用的程序，例如，北京市检察院于1999年规定，各基层检察院有权独立作出不起诉决定，在作出决定后只需交市检察院备案而无需报请市检察院批准。[26]

　　2．加强案件当事人的程序参与

　　考虑到酌定不起诉的适用与被不起诉人和被害人有着紧密的联系，因此，酌定不起诉的过程应当尊重被不起诉人的主体地位，将控辩合意制度适当地引人到酌定不起诉程序之中。另一方面，酌定不起诉适用过程中也应充分重视被害人的知情权和程序参与权。实践中，由于检察机关在作出酌定不起诉时，往往不会去征求被害人的意见，而只是简单地将不起诉决定予以告知，这就使得被害人在大多数情况下难以接受不起诉决定。因此，为了使酌定不起诉决定能够得到被害人的理解和认可，检察机关应当适度地让被害人参与到酌定不起诉的决定过程中，加强酌定不起诉的释法说理工作。对此，最高人民检察院2001年3月颁布的《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》已经明确规定了检察机关办理不起诉案件应当听取犯罪嫌疑人及被害人的意见，其中第7条规定：人民检察院对不起诉案件应当听取侦查机关（部门），犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及法定代理人、诉讼代理人的意见；听取意见可以分别进行，也可以同时进行。

　　3．加强酌定不起诉程序的透明度：试行听证程序

　　除了酌定不起诉决定过程中缺乏案件当事人参与的原因之外，社会公众对于酌定不起诉过程的模糊和误解，某种程度上也导致酌定不起诉的适用阻力较大。有鉴于此，在酌定不起诉决定过程中，应当加强决定程序的透明度，广泛听取侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人和人民监督员对案件是否起诉问题的意见和理由。[27]目前，广东、河南等一些地方已经展开了酌定不起诉听证的试点，此类有益的尝试对于保障酌定不起诉的顺利进行，增强其公信力和权威性具有重要借鉴价值，可以在吸收与改进的基础上进一步予以推广。

　　（三）经验借鉴：暂缓起诉的实践探索

　　近年来，一些地方的检察机关在实践中对于部分犯罪情节轻微的青少年犯罪进行了”暂缓起诉“的探索，所谓暂缓起诉，即”检察机关对犯罪嫌疑人暂缓不予起诉，要求其在一定期限内履行一定的义务。如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，检察机关就不再对其进行起诉，反之如果犯罪嫌疑人不履行规定的义务，检察机关将对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。“[28]在此背景下，不少学者建议在公诉环节设立暂缓起诉制度，以更好地贯彻宽严相济精神。[29]也有学者指出使用”无论何种犯罪，只要犯罪情节轻微，就可适用酌定不起诉“这一提法。[30]虽然这一改革自出现以来就饱受各种争议，褒贬不一，但仍然表明了当前司法实践和理论研究中对酌定不起诉制度的积极探索。

　　值得注意的是，除了当前的实践探索之外，关于附条件不起诉或者暂缓起诉的有关规定已经很早出现在官方文件之中。例如，2009年初最高人民检察院下发了《关于深化检察改革2009-2012年工作规划》中，就明确提出了依法建立附条件不起诉制度。因此，笔者建议，可以将各地关于暂缓起诉或者附条件不起诉的实践经验予以总结，尽早地将各地探索模式予以制度化。

　　（四）酌定不起诉外部监督的引入

　　需要强调的是，尽管酌定不起诉制度对于缓解审判压力、提高诉讼效率、促进犯罪人社会复归等方面具有重要价值，但是由于该制度的适用将导致部分未经司法审判的案件终结刑事诉讼程序，将已经具备犯罪构成要件的人放归社会，不仅被害人难以接受，即使对于一般公众的”法感情“也必然有所冲击，甚至给社会带来安全隐患。因此，对于酌定不起诉也不能无节制的适用，而是应当审慎行使。

　　根据2004年7月5日修订的《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定（试行）》第13条、第20条规定：人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的拟不起诉情形实施监督。对于拟不起诉的案件，公诉部门应当及时将书面意见和相关材料移送入民监督员办公室，并做好接受监督的准备。这一规定可以说是检察机关对于职务犯罪不起诉案件接受外部监督的尝试，这有利于减少社会公众对于检察机关办理职务犯罪不起诉案件的诟病，但是当初规定的监督范围仍然稍显有限，可以有条件地予以扩大至对一般不起诉案件的监督，进一步实现酌定不起诉适用的公众认可度和准确度。




【作者简介】
赵鹏，单位为北京市人民检察院第一分院。


【注释】
[1]不起诉率＝不起诉人数／（不起诉人数+提起公诉人数）x 100%,
[2]相关数据来源于2004年～2011年最高人民检院工作报告。
[3]相关数据来源于《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2003～2010年卷。
[4]参见郭天武：《相对不起诉制度若干问题探析》，《政法论坛》2008年第5期；参见林钰雄：《刑事诉讼法》下册，国家图书馆2003年版，第3页。
[5]参见宋英辉：《国外裁童不起诉制度评介》，《人民检察》2007年第24期。
[6]参见黄超等：《刑事从宽的实证分析—以陕西省宝鸡市检察机关为例》，《中国刑事法杂志》2008年第10期。
[7]同前注[3]。
[8]参见宋英辉：《酌定不起诉适用中面临的问题与对策》，《现代法学》2007年第1期。
[9]参见李建玲、杨秀春：《检察机关适用酌定不起诉情况实证研究》，《政法论丛》2009年第4期。
[10]参见郭天武：《相对不起诉制度若干问题探析》，《政法论坛》2008年第5期。
[11]参见刘志华：《浅析刑事相对不起诉的司法适用及其完善》, http: //www. zkxww. com/PAPERS/lunwen/faly/xf/200903/28574.html,2011年6月28日访问。
[12]参见陈光中：《论我国酌定不起诉制度》，《中国刑事法杂志》2001年第1期。
[13]参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第85页。
[14]同前注[8]，宋英辉文。
[15]参见黄昌兴、陈业：《关于公诉“五率”考核不诉率之思考》，《中国检察官》2006年第6期。
[16]同前注[10]，郭天武文。
[17]参见徐益初：《论正确理解和适用不起诉》，《人民检察》1996年第12期。
[18]参见龙宗智、左为民：《法理与操作—刑事起诉制度评述》，《现代法学》1997年第4期。
[19]参见宋英辉、吴宏耀：《不起诉裁量权研究》，《政法论坛》2000年第5期。
[20]参见顾永忠，左宁：《证明标准、起诉与不起诉标准的逻辑解读》，《检察日报》2008年4月16日。
[21]参见黎莎：《我国刑事诉讼中不起诉率问题研究—兼与德国的比较》，《四川警察学院学报》2008年第2期。
[22]参见于志刚：《论刑事和解视野中的犯罪客体价值》，《现代法学》2009年第1期。
[23]参见丁勇、程五浩：《运用相对不起诉权化解社会矛盾的途径探索》,//www.legaldaily．com．cn/dfjzz/content/2010-06/08/content-2165474.htm? node=21022,2011年6月23日访问。
[24]参见佚名：《我国相对不起诉适用对象的理性考察》,//news.9ask.cn/xzss/xscx/qssl/201104/1149843.shtml,2011年6月29日访问。
[25]转引自樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第183页。
[26]同前注[12]，陈光中文。
[27]参见马楠：《相对不起诉权的控制与制度延伸》，《中国司法》2009年第11期。
[28]参见毛建平、段明学：《暂缓起诉若干问题研究》，《人民检察》2004年第6期，
[29]参见陈光中：《关于附条件不起诉问题的思考》，《人民检察》2007年第24期；参见莫洪宪、高锋志：《宽严相济刑事政策运用实践考察》，《人民检察》2007年第4期。
[30]同前注[12]，陈光中文。