职业协会惩戒权边界之界定

【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】职业协会惩戒权的主体是职业协会而不是协会的主管行政机关。惩戒权拘束的客体是违法行为以及与职业有关的不当行为，不包括与职业无关的不当行为。在内容方面，职业协会惩戒规则不可设置有关限制成员生命权、人身自由权的惩戒种类，这属于“加强型”法律保留。而惩罚金、公开谴责、取消会员资格、终身禁赛、取消注册资格等惩戒种类，可先由国家法律作出原则性规定，后由职业协会惩戒规则具体化，这属于“框架性”法律保留。职业协会无需法律保留可自行创设的惩戒种类，包括警告、训诫、内部通报批评、一定期限的暂停执业资格、剥夺协会章程所赋予的利益等。
【关键词】职业协会；惩戒权；边界
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出

　　职业协会惩戒权是指承担一定公共治理职能的职业协会依据自治团体规则，对违反自治团体规则的成员行为作出对其不利处分的权力。该权力之所以会成为一个问题，是因为它既可为“善”也可为“恶”。

　　为善者，归功于职业协会惩戒权可以稳定行业治理秩序，实现社会自治的宪政功能，为当今各国兴起的公共行政之“治道变革”提供制度支持，这是反思国家法中心主义的结果。在国家法中心主义的治理模式中，国家被假定为规则的制定与执行的唯一主体，除了万能的上帝之外，人世间的秩序维护只能依靠理性的高权国家，除此之外，社会主体是无知且无能的。而实践证明，国家万能仅仅是一个传说，它既无能力也无足够的意愿去型塑所有的社会秩序，离开国家权力的作用，在某些领域里面，恒定、持续的社会秩序依然存在。相反，“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”[1]另一方面，职业协会惩戒权存在的法理基础乃源于社会治理的需要，以及国家处罚权与协会惩戒权两种制度竞争的结果。与国家处罚权相比较，职业协会惩戒权运行的制度环境决定了协会惩戒更有利于实现合作治理的需要。因为职业协会是由从事同一种或与该职业直接相关的群体所组成的关系网络，在这种关系网络中，极易促成“重复博弈”之格局，故此，成员在“行为选择上倾向于合作，而非背叛”。[2]当然，对背叛的制裁既可由国家也可由职业协会自身来主持，不过，相对于远离纠纷发生领域的国家而言，要调动庞大的国家机器去发现违法犯罪的事实、作出惩处决定并有效地执行处罚决定，花费的社会成本是巨大的，而在职业协会中，由于协会执法机构对有关他们自己的职业道德与执业纪律、引起纠纷的真相更了解，在发现违规事实、作出惩戒决定的社会成本方面更低并且更专业，再加上职业协会的关系网络之性质，被惩戒的成员更易接收惩戒决定，这将减少了执行之成本。追求福利最大化的理性经济人，会以花费社会成本的高低为标准选择合适的社会控制方式，“一个关系紧密之群体，如果它能够生发相对可靠并便宜的非正式社会控制体系，就肯定会有一些选择控制者的规范，不鼓励其成员把他们之间的纠纷提交法律体系。”[3]

　　为恶者，是因为作为权力王国中的一员，权力的公共性和私人占有、强制性与无限扩张性等矛盾依然存在，同时，“如果谁有了权力而不为非作歹，不夺人钱财，那他就要被人当成天下第一号的傻瓜”[4]的人性因素也会为职业协会惩戒权的滥用推波助澜，更重要的是，作为一种名义上的“自愿组织”，很难逃脱“寡头统治”的命运，这种组织的寡头化统治之结果就是“曾经只是集体意志执行者的领袖很快从大众的控制中解脱出来，他们从当初的‘公仆’变成了大众的主人”。[5]因此，即使归属于社会权力的职业协会惩戒权也存在着滥用的可能。在我国，由于实行“一业一会”的社团管理体制，各职业协会事实上占据着垄断地位。于是，作为协会成员的公民，既要受到国家权力的约束，又有可能受到职业协会惩戒权的钳制。若职业协会不当或违法行使其惩戒权，其直接后果便是协会成员的权益无法得到保障。比如，取消“球员的注册资格”涉及到球员工作权的实现问题，“取消会员资格”是对成员结社自由权的一种限制，“罚款”则是对协会成员财产权的剥夺，而“公开谴责”有可能侵害成员的名誉权。正如英国的丹宁勋爵曾言：“19世纪，在我们的事务中个人处于支配地位，20世纪，集团处于支配地位……，问题马上出现了：如果这些集团滥用或误用它们的权力，法院能用什么方法制止它们吗？这个问题是影响当今社会的最重要的问题。”[6]

　　因此，职业协会惩戒权成为了一个二律背反的难题，为了实现社会自治，职业协会应当享有惩戒权，为了保护协会成员权益，又需要限制职业协会惩戒权。如何解决这难题呢？合理界定该权力的边界应是该问题的初步答案，虽然我们还可以从权力运行的正当程序以及外部的司法审查两个方面作出不同的回答。然而，正当程序只是在合理界定职业协会惩戒权的边界之后才有讨论的余地，至于职业协会惩戒行为的司法审查更是以权力边界的界定为前提。

　　二、惩戒权行使的主体

　　任何权力边界的厘定，首先应是确定权力行使的主体，方能证明该权力行使的民主正当性。因职业协会惩戒权来源于成员的让渡，所以，职业协会惩戒权行使的主体是职业协会自身，不是外部的国家机关，该权力主体地位也得到了国家法的确认。如我国《体育法》第49条规定：“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚……”。《律师法》第46条规定律师协会应当履行的职责有“制定行业规范和惩戒规则”、“对律师、律师事务所实施奖励和惩戒”。但是，更多的是经由职业协会章程来确定惩戒权行使的合法性，各职业协会均在协会章程中明确了惩戒权行使的主体是职业协会，如《中国注册会计师协会章程》第5条规定协会的权力之一是“制定行业自律管理规范，对违反行业自律管理规范的行为予以惩戒”，《上海市律师协会章程》第11条将“制定并实施对会员的奖惩办法”列为协会的职责之一。

　　虽然惩戒权行使的主体是职业协会，并由此承担因惩戒行为所发生的权利义务关系，但是，基于专业分工和提高行政效率角度的考量，具体实施职业协会惩戒权的是各协会内部自设的机构，如中国注册会计师协会的惩戒委员会、中华全国律师协会的纪律委员会、中国足球协会纪律委员会等。为了统一行使惩戒权，大多数的职业协会只规定了一个机构来实施惩戒权，但是，有的职业协会惩戒权实施机构多元化，在实践中容易发生职权交叉的情况，而在被惩戒的成员不服时，又往往投诉无门，不利于维护协会成员的合法权益，受到学界的诟病也比较多，最典型的当属我国的足球协会。依《中国足球协会章程》第22条、第23条、第27条的规定，执行委员会和主席会议都有权决定“决定会员的吸收或除名”、“暂停会员资格”。职业协会内部惩戒机构的多元化，尽管不利于提高行政效率，但是，它还是将惩戒权留在了协会本身，体现了协会自治原则，在民主正当性的链条上没有“断链”：协会成员选举成员代表组成会员代表大会，职业协会代表大会制定协会章程，由协会章程授权具体的协会内部机构来行使惩戒权，实施惩戒权的机构之意志最终都可回溯到全体协会成员。为防止职权的交叉所带来的不利因素，未来改革的方向应是由单一的机构来统一行使协会惩戒权。但是，有些职业协会将本属于协会自身的惩戒权交给了外部主体—国家。如《中国男子篮球职业联赛运动员违纪违规处罚规定》的第3条规定：“联赛组织委员会下设的纪律委员会负责联赛处罚工作，处罚决定由联赛主办单位发布。联赛纪律委员会在接到技术代表、赛区竞赛负责人、裁判员等赛后24小时内上交的书面报告后，依据有关规定，在经过调查、认定事实和分清责任的基础上，在72小时内做出处罚决定（重大事件须报国家体育总局审批的例外）……”。“重大事件须报国家体育总局审批”的例外规定意味着国家可以行使本应由职业协会自身独占的惩戒权，这是对职业协会自治精神的反叛，其民主正当性不足，从职业协会自治角度来审视，由外部主体行使惩戒权的制度设计需剔除。

　　三、惩戒权规范的客体

　　权力规范的客体是人的行为，但是，由于人的行为和人自身是很难区分的，对职业协会惩戒权而言，由于该权力属于社会权力，它和国家权力不同的地方是不能对国家主权管辖范围的所有公民均有拘束力，为此，界定职业协会惩戒权规范的客体，需要明晰两种情况：对什么人、对什么人的何种行为有拘束力。

　　依历史唯物主义的观点，脱离了具体的社会关系，脱离了人与人之间的物质关系，将会既无权力也无权利。“权力就是一部分人在另一部分人身上产生预期的和预料的效果的那种能力”[7]因此，判断权力有效性及合法性的前提即是明确权力所指涉的对象。以职业协会为原点，理论上可将协会惩戒权所指涉的对象划分为：协会成员与协会外部之社会成员。由于职业协会惩戒权在性质上属于协会自治权，是来源于协会成员的权利让渡而形成的协会内部之公权力，因此，职业协会惩戒权对协会内部成员具有约束力，当无异议。事实上，我国职业协会的惩戒规则中都有明确之规定，如2004年的《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）中，将该《处分规则》的适用对象限定为协会会员。

　　作为协会自治权的惩戒权对协会外部之社会成员是否有约束力呢？从我国协会惩戒权的现状来看，有的职业协会不但在惩戒规则中明确规定了对协会外部成员之惩戒权，如2006年《中国足球协会纪律准则及处罚办法》（试行）第4条将“观众”也纳入了该《处罚办法》的作用范围。还在实际运行中适用了该惩戒权，从而引起争端。在《无锡日报》诉中国足协案中，中国足协就曾取消了相关报社记者采访中国足协主办的所有比赛之采访权。职业协会能否惩戒协会外部之社会成员呢？学界观点有二：一种观点认为中国的大多数职业协会属于法律法规授权的组织，具有行业管理权，所以，职业协会惩戒权可拘束协会外部之一般社会成员。而另一种观点认为职业协会惩戒权属于协会自治权，只能对协会成员有效，对协会外部之一般成员并没有拘束力。笔者赞成第二种观点，这是因为，在现代民主法治国家，任何公权力都是来源于成员的权利让渡，以保护成员权利的实现为依归，对成员权利的限制必须征得成员同意，唯有成员自己才能限制自己，这是个人自治的必然逻辑。事实上，近代国家权力运行的框架就是以上述逻辑安排的。国家公权之所以对其管辖地域中的所有成员具有普适性，是因为成员通过民主程序建构了国家权力的作用范围，任何权力运行的正当性，最后都可回溯到全体人民的“同意”之上，国家公权的实际运行也被视为人民自己限制自己权利。依此原理，人民将一部分权利让渡给国家形成国家权力之后，又可进行第二次的契约安排—将一部分权利让渡给社会组织，构成了社会组织的公权力，因此，“惩戒权是一个独立于国家的团体内部的惩罚规则”，[8]该权力的民主正当性即在于得到了协会成员的同意，协会对成员的惩戒即是成员自己限制自己的某些权利。而协会外部成员的意志并没有通过协会内部的民主程序得以体现，鉴于只有自己才能限制自己的基本法理之考虑，职业协会惩戒权对外部成员并没有约束力。学界认为职业协会可以对协会外部成员进行惩戒的观点，其局限在于没有正确认识协会惩戒权的权力属性，仍然将惩戒权视为国家权力而不是社会自治权力，仍然将职业协会定位为法律法规授权的行政主体，若依此观点，则职业协会惩戒权的合法性将会受到质疑。依据《行政处罚法》的规定，能够创设行政处罚的规范性文件仅限于法律、法规以及规章，除此之外，其他任何规范性文件都不得设定行政处罚。而职业协会的惩戒规则明显属于“其他规范性文件”，作为法律法规授权的行政主体—职业协会—对协会外部成员的惩戒均属非法的。既然协会惩戒权不是来源于国家之授权，而是来自于协会成员之授权，作为自治权的惩戒权对外部成员自无约束力。

　　职业协会惩戒权相关联的行为，大致有三种：违法行为、与职业有关的不当行为以及与职业无关但损害了职业协会利益的不当行为。

　　对违法行为进行惩戒，现代国家中的社会团体都有较明确规定，并在实践中也予以贯彻。如中国足协曾经对因酗酒伤人致死一案中的沈阳金德足球俱乐部四名球员，作出了终身禁赛的处罚。1999年南非足球联赛的首席执行官因欺诈和受贿的罪行，被联赛委员会处以禁赛的处罚，理由是他“将体育带入耻辱”。2005年美国田径联合会终身取消弗农·史密斯的会员资格以及参加田径运动的资格，原因是对未成年人的性侵犯。作为行业治理组织，既应维护行业内部之秩序，也应维护整体社会秩序，这是社会公共利益的需要，因此，职业协会应有适用国家法中的强制性规定之义务，通过法律惩罚与非法律惩罚的合作，共同规范协会成员的行为，实现社会整体秩序的和谐。

　　与职业有关的不当行为应受职业协会惩戒权之规范，源于协会共同利益之需要以及协会成员个人执业利益的企求。考察我国相关职业协会的惩戒规则可知，绝大多数职业协会的惩戒规则采取概括式和列举式的立法技术，对惩戒规则所拘束的行为进行规定。如《北京市律师协会会员纪律处分规则》第3条第1款将违规行为定义为：会员在执行律师职务的过程中，或者在处理与执行职务有关的事务过程中，违反法律、行政法规、律师协会制定的各项行业规范的行为，同时在该条第2款中明确列举了四种具体的违规行为。[9]然而，我国职业协会对与职业有关的不当行为之界定，尚存两大缺陷，为协会惩戒权的滥用留下了制度缺口。一是范围过大且不易确定，如《中国足球协会纪律准则及处罚办法》（试行）的第3条，将该《处罚办法》的适用范围确定为“中国足球协会管理下与足球运动有关的活动”。二是模糊的“不确定概念”充斥在惩戒规则之中，如“非道德行为”、“被动腐败”、“关联关系”、“不正当交易”、“不负责任的评论”等等，这些模糊的“不确定概念”以及不正当行为本身范围的过于宽泛，为职业协会的惩戒机构在对违规成员进行惩戒时，留下了过大的自由裁量权，与处罚法定原则相违背，不利于协会成员利益之维护。

　　与职业无关的不当行为是否应受协会惩戒权的规范呢？学界有不同看法，有的主张与职业无关的不当行为属于个人私生活，职业协会无权惩戒。有的赞成协会惩戒权对与职业无关之不当行为有约束力，因为执业者的良好声誉，有利于公众对协会组织自身作出积极的评价，最终有利于本行业的可持续性发展。两种观点都有相应的案例佐证，前者如在“Chappell v. TCN Channel Nine Pty Ltd(1988) 14NSWLR 153案中，相对人是澳大利亚板球委员会委员，该委员会认为其背叛妻子的通奸行为和非正常的性行为影响了他作为委员的形象，但法官认为，通奸及不正常的性行为与其完成板球的工作无关。”[10]后者如前英格兰橄榄球队队长Law-rence Dallaglio被控“将体育带入耻辱”，原因是他向小报披露，在英国狮队1997年访问南非期间，他服食了娱乐性药物。就我国职业协会的惩戒规则来看，或许是因为语言的有限性而社会生活无限性之间的矛盾，或许是因为职业协会太想扩张自己的权威，我国许多协会将与职业无关的不当行为纳入了协会惩戒权的规范范围，如前述北京市律师协会的会员《处分规则》第4条规定“会员有违规行为应当受到纪律处分的，适用本规则。会员在非执行律师职务时的不适当行为原则上不适用本规则，但是此类行为损害了律师行业的声誉时除外。”与职业无关之不当行为到底应否受协会惩戒权的规范，笔者采否定之态度，即协会惩戒权对与职业无关之不当行为并无约束力。原因在于：1．违背了成员组建或参加职业协会的初衷，作为公民行使结社自由的结果，职业协会是成员的利益代表之组织，成员加人职业协会无非是希望借助团体之力量来抗衡国家公权的恣意侵入，并利用职业协会所提供的信息平台降低获取职业信息的成本。换言之，职业协会是保障成员自由的力量，而不是限制成员自由发展的专制，若协会惩戒权竟然干预到成员的私人领域，在国家权力和社会权力的双重压制下，成员个人的生活领域将会无限地狭窄，卢梭所感叹的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”的人生际遇，将会出现在每个协会成员的身上，本是成员自由的保障者却成为了成员自由的压制者，这绝对与成员加入协会的初衷是相悖的。2．为职业协会惩戒权的运作设置了难以解决的障碍。虽然各职业协会在惩戒与职业无关之不当行为时，均设定了一个前提条件，即损害了本行业的利益或严重违反了社会公共道德，但是，行业利益与社会公共道德都是人言人殊的不确定概念，以这些不确定概念来界定哪些与职业无关之不当行为应受协会惩戒权拘束，协会成员将时时处在协会权力的“关照”之下，成员行为的预期性将会剥夺殆尽，与处罚法定原则不符，遭受惩戒的成员也会质疑惩戒本身的公正性，在协会成员有抵触的情况下，本无国家强制力的协会惩戒决定将无法有效地执行。

　　四、惩戒权的内容

　　职业协会惩戒权的内容是指协会规章可以创设何种惩戒种类，这是界定职业协会惩戒权边界的核心元素。检视我国已有的研究成果，学界均以法律保留原则作为判断职业协会惩戒规则可以创设、或者不能创设何种惩戒种类的标准，这些成果在方法论上具有一定的启发意义。但是，尚有几个关键性的问题还需进一步明确，一是法律保留原则能否在社会自治行政领域中适用；二是法律保留原则在社会自治行政领域中适用的法理基础是什么；三是以法律保留原则为标准，如何建构职业协会惩戒种类体系，

　　（一）法律保留原则能否在社会自治行政领域中适用

　　宪法层面上的法律保留是指“在国家法秩序的范围内，有某些事项是必须专属立法者规范的事项，绝不可任由其他国家机构（主要指行政机构）代为规定。”[11]故又称为立法保留。而行政法意义上的法律保留是指“任何行政处分（行为），追根究底皆须有法律之授权基础”，[12]无论学界作何种意义上的区分，法律保留原则作用的领域实为国家权力系统，从发生学视角来看，法律保留原则是19世纪德国自由宪政运动中人民与君主“角力”的产物，是君主与人民、行政与议会之间实际政治权力斗争、妥协并划分彼此势力范围的结果。该原则主张凡是涉及到干涉公民基本权利的规范，应由人民的代议机关以法律定之。而在行政系统内部，法律保留原则没有适用的空间与余地，代表行政权的君主在行政系统内部拥有原始和固有的统治权。这种“两方法”延续至今，期间虽有变化，但大体上成为了立法权与行政权区隔的标准。因此，法律保留原则与社会权力系统似无必然之联系，若以法律保留原则来划定职业协会惩戒权的权力边界，尤其是惩戒规则的边界，基于逻辑自洽性的要求，首先就应对该原则在社会自治行政领域能否适用的妥当性方面作一证成。

　　众所周知，在今天的民主宪政体制下，由于人民主权理念的确立，法律保留的“功能已不再是划分两个相对立之原始政治权力的势力范围，而是界定同具民主正当性基础的国家功能的权限秩序。”[13]换言之，现代民主宪政国家中的法律保留原则，履行的是“分权”功能，属于功能性分权，即划定立法权与行政权各自的边界。无论我们对分权如何定位，其终极目的乃是保护公民基本权利，在权利保护目的面前，分权仅是一种或许有效率的手段。而分权有两种形式：内部分权与外部分权，内部分权是指在国家权力系统内部对立法、行政、司法等国家职能及其机构和人员进行分离，外部分权是指国家与社会的纵向分权。因国家行政权的扩张性以及极大的损害性，需要横向分权来限制行政权力的滥用，于是，传统的法律保留原则通过界定行政权力作用的界限，以便实现保护人民基本权利之目的，这种功能无论是在社会权力尚未彰显的近代国家，还是在社会权力、尤其是社会组织权力日益显现的当代社会，依然具有极强的现实意义。不过，在国家与社会二元分野的框架下，随着社会权力的勃兴，国家与社会的纵向分权渐趋明晰，纵向分权的结果是给公民又增加了一个压迫性的力量，而且这些社会权力对公民而言，也是一种“恶”，也有滥用的可能和冲动，也有可能侵害公民基本权利。正如英国丹宁勋爵所说的那样，这些社会团体的委员会是“掌握着千百人命运的内部机构。它们拥有同我不断地提到的那些法定机构一样大的权力。它们可以用它们的决定成就一个人或毁掉一个人，不仅可以开除他的会籍，也可以用拒绝吸收他人会，或者还可以用拒绝授予他执照或拒绝批准对他的任命去这样做。……它们走的太远了，它们的要求太过分了。”[14]既然法律保留原则是通过分权来实现公民基本权利保护目的之手段，既然社会纵向分权也是分权的应有内涵之一，在社会权力和国家权力都有可能滥用而侵害公民基本权利的语境下，法律保留原则适用于社会自治行政领域，便在合目的性方面有其妥当性。另外，随着公共行政研究领域的拓展，当下所谓的行政，除了传统意义上的国家行政之外，还包括了社会行政，由于宪法的根本法之地位，作为宪法意义上的法律保留原则，具有限制和形成社会整体秩序之功能，而法律保留原则的本源意义即是“在特定范围内对行政自行作用的排除。”[15]在行政包含着社会行政的前提下，作为排除某些特定范围行政自行作用的法律保留原则，适用于社会自治行政领域当无异议。

　　（二）法律保留原则在社会自治行政领域中适用的法理基础

　　若将法律保留视为宪法为代议机关在某些特定领域所预留的、其他国家机关不能染指的“特权”，其法理基础是民主原则和法治国原则，这对国家层面的内部分权具有极强的阐释力，但民主原则和法治国原则能否作为法律保留原则适用于社会自治行政领域的理由呢？因为在功能上，这属于国家与社会的纵向分权，这两种权力在来源、属性、运行方式以及作用范围等方面都有质的区别，因此，探讨法律保留原则在社会自治行政领域中适用的法理依据，对职业协会惩戒种类体系之建构，具有前提性之意义。

　　考察法律保留原则产生的基本理据可知，限制公民的基本权利之所以应由代议机关通过法律的形式来确定，行政机关不能越界，是因为代议机关与行政机关相比较，更具有民主正当性，但是，以是否具备民主正当性来判断应以何种规范性文件限制公民的基本权利之理由，是否可以照搬到职业协会惩戒规则中来呢？申言之，由于职业协会惩戒规则不具备民主正当性，所以就不能创设限制成员基本权利的惩戒种类，而国家法律因为具备了民主正当性，就可以设定限制公民基本权利的惩处规则。笔者认为，以上述理由来支撑职业协会惩戒规则不能设定限制公民基本权利的惩戒种类是难以成立的，因为，与国家法一样，协会惩戒规则也具备了民主正当性，“自治规章是公法人民主选举的机关制定的，所以它制定规章的合法性恰恰在于它有民主基础，”[16]检视我国职业协会的内部治理结构，在协会惩戒规则之制定流程方面，先由协会章程作出原则性的规定，然后再由协会理事会具体化章程中的惩戒规定，而章程是协会的“宪法”，是由协会代表大会制定和修改，协会代表大会作为协会内部的最高权力机关，其成员经选举或推举产生，理论上可谓之为代表了协会所有成员的意志，民主正当性不容置疑。至于制定细化惩戒规则的协会理事会，则由协会代表大会选举产生并对协会代表大会负责，具备了间接的民主正当性。在“民主链条”上没有断链。其民主正当性也毋庸置疑。当然，由于国家代议机关是代表全体人民，而协会的民意仅来自于协会成员，在民意基础的广度方面，国家法律比协会规章具有优势，不过，以民意基础的广度来界定协会惩戒规则设定惩戒种类的边界，实质上是一种按“人头来计算民主”的可质疑之作法，因为，全体人民的意志并不必然高于局部人民的意志，无论国家和社会组织，都不过是个体公民实现自己权利的工具而已，既然人民通过让渡自己的权利形成国家公权来限制自己的基本权利，为何就不能通过让渡权利形成社会公权来限制自己的基本权利呢？因此，以是否具备民主正当性来为法律保留原则适用社会自治领域作辩护，笔者以为值得商榷。

　　德国法上法律保留原则产生的另一个依据是法治国原则，相对于君主的恣意统治和“暗箱操作”而言，由于代议机关的立法具备的一般性之特质，“使得人民可以预见自己的权利及义务之范围，即是法律的‘可预见性’以及法律的‘可测量性’原则。”[17]因此，对公民基本权利之限制应由法律来规定。在现代的宪政国家，行政机关制定的规范性文件与法律一样，都具备了一般性以及预先性之特点，因这种技术层面的优势而主张法律保留的理由已站不住脚。事实上，由于规则意识的增强以及权利保护理念的兴起，职业协会惩戒规则也和行政立法一样，具备了一般性和预先性之特征，在程度上甚至不弱于国家法，如《中国足球协会纪律准则及处罚办法》（试行）的条文多达100条，中华全国律师协会的《律师协会会员违规行为处分规则》（试行）、《北京市律师协会会员纪律处分规则》的条文均有69条，《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》的条文有38条，《中国拍卖行业协会关于加强拍卖师监督管理的若干规定》（暂行）的条文有32条，而我国的《行政处罚法》也只有68条。除了条文方面的不相上下，就是内容方面也不相伯仲，如我国的《行政处罚法》包括总则、行政处罚的种类和设定、行政处罚的实施机关、行政处罚的管辖和适用、行政处罚的决定、行政处罚的执行、法律责任、附则八方面的内容，而这些内容在职业协会的惩戒规则中也有较完整的体现，以中华全国律师协会的《律师协会会员违规行为处分规则》为例，该处分规则的内容有总则，处分的种类、适用和管辖，处分的实施机构，回避，受理和立案调查，处分的决定及程序，复查，附则八方面的内容。两相作一简单之比较可知，若以技术层面的优劣作为法律保留原则能否适用于社会自治行政领域，说服力不强。

　　笔者主张，法律保留原则适用于社会自治行政领域的法理基础有以下三方面：

　　首先，保护公民基本权利不受其他公权力包括社会公权力的侵犯，从来就是国家代议机关的义务。现代宪政结构确立了人民代议机关作为公民基本权利的“保护神”之地位，通过法律限制公民基本权利仅仅是法律保留的一个方面，更重要的是通过法律保留来形成和具体化公民的基本权利，而内容具体化的过程也是公民基本权利的保护过程，在涉及到公民基本权利的时候，为其他公权力的运行设定了不可逾越的藩篱。法律保留原则“系并非仅有消极地对于权利侵害要求须以法律定之，而是更要求凡对于权利行使具有重要性之事项皆必须由法律规定。”[18]因此，由法律而非其他规范性文件限制公民基本权利，便成为了代议机关不可推脱的义务。正如德国联邦宪法法院所认为的那样，尽管社会自治是保留之领域，“但是一个基本的原则仍然是存在的，立法机关并没有全部授出它的所有立法权限，它对由自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部地放弃。这既来自于法治国的原则，还来自于民主的原则。……立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由的使用。这一立场特别适用于以下的情形，授予自治团体的行为自治范围，不仅包括了对所授予任务的执行，而且还包括发布组织规范，以至干预基本权利领域。”[19]从实证角度来看，我国《宪法》第5条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”作为宪法意义上的法律保留原则，有限制和形成整体社会秩序的功能，社会自治行政绝非法治之外的“独立王国”，职业协会自治也是在法治之下的社会自治，没有超越宪法和法律的特权。因此，法律保留原则自有适用于社会自治行政领域的宪法依据。其次，尽管国家立法和协会自治规章都具备了民主正当性，但是，相较与国家权力的运行机制而言，由于职业协会内部纠错机制的不完善，使得惩戒规则不宜享有限制成员基本权利之“特权”。国家代议机关通过法律的形式来限制和形成公民基本权利，其限度在于不得对公民基本权利的核心内容进行侵犯，若此，则公民基本权利就有被“空洞化”的危险，为防止公民基本权利空洞化之危险，现代宪政国家设立了违宪审查机制来纠错，防止法律保留原则的滥用。而职业协会内部治理结构对惩戒规则侵犯公民基本权利的危险，并没有提供有效的纠错机制。试以内部治理结构较健全的上海市律师协会为例，依据《上海市律师协会行业规范性文件制定规则》的规定，《上海市律师协会会员处分规则》属于该协会内部的基本规范性文件，由上海市律师代表大会审议通过，若该《处分规则》越权设定了限制成员基本权利的惩戒种类时，协会内部的权力机关又将如何来纠错并宣布这些惩戒规则无效呢？考察该协会内部治理机构可知，协会内部既没有相应的审查协会自治规章合法性之具体机构，也没有审查协会自治规章的程序机制。尽管该协会设立了监事会，但监事会是由律师代表大会产生并对其负责，由一个“被产生”的机构来监督协会内部最高权力机构的立法，在机构设置方面不具合适性。另外，监事会的职能是：“监督理事会及秘书处执行代表大会决议的情况；监督会费的收缴和使用情况；提议召开律师代表大会临时会议；列席会长办公会议、理事会会议、常务理事会会议、及各专门委员会会议，实施监督；章程规定或律师代表大会授权所履行的其他监督职责。”上述职能列举中，没有规定对协会代表大会制定的规范性文件进行审查的职能。由一个对立法边界没有审查机制的社会组织来限制公民基本权利，无疑罔顾了公民基本权利对人的终极之价值关怀，无疑是对公民基本权利的极大不尊重。

　　最后，因应功能结构主义的要求。遵循我国台湾学者许宗力先生的思路，他认为“功能结构论证方式的特色是从‘形式’寻找对其适合的‘内容’。换言之，某国家事务（内容）之应由立法或行政机关以法律或命令的规范方式（形式）来决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定该事务之最佳条件而定（所谓形式与内容的合比例性）。不同的功能结构各因其不同的特殊性分别适合解决不同种类、性质的国家事务。”[20]尽管该分析的对象是针对国家立法权与行政权的界分，但是，亦可为界定国家立法权与职业协会规则制定权提供方法论上的借鉴。不过，具体适用时还需作出某种限定，一方面，在组织结构方面没有借鉴意义，因为上述方法是以代议机关比行政机关更具备民主正当性为预设之前提，由代议机关而非行政机关通过法律形式来限制公民基本权利，在功能结构方面更合适。正如笔者前述所论证的那样，职业协会与国家一样，都具有民主正当性，因此，以是否具备民主正当性来论证组织结构方面的优与劣，并延伸至功能结构方面的优与劣，进而得出是否适用法律保留的结论，笔者认为在逻辑上是不合适的。另一方面，在规范结构方面也没有借鉴意义。依许先生的观点，规范结构的内涵主要是指法源位阶的高与低，并认为，由于法律比行政命令的位阶高，决定了法律比行政命令具备更高的法价值，所以，以法律形式而非行政命令形式来限制公民基本权利更合适，因为它满足了形式与内容的合比例性要求。笔者认为，以法源位阶的高低作为判断法律保留能否适用于社会自治立法的标准不合适，因为，法源位阶高低的判读，是以国家法为中心，并没有将社会自治立法纳人该位阶的排序中来，既然在法源位阶中无法给社会自治立法作出合理的排序，则无法判断国家法和社会自治立法的位阶高低以及法价值的强弱，也就无法得出：因国家法位阶高，所以应由国家法来限制公民基本权利，而社会自治立法位阶低，就不能限制公民的基本权利的结论。于是，以功能结构的论证方式来诠释法律保留在社会自治行政适用的合理性，唯一可参考的就是程序结构，这在我国更具现实意义。在笔者所涉猎的资料范围内，仅有上海市律师协会颁布了《上海市律师协会行业规范性文件制定规则》，其余职业协会的内部规章制度中，均未见如何制定协会内部规章的文件。即使是《上海市律师协会行业规范性文件制定规则》中规定了规则制定程序，但该规则制定程序太简单，与我国人大立法程序相比较，无法满足正式、谨慎、彻底性、公开与透明等方面的立法技术要求，根据形式与内容应合乎比例的判断标准，由立法程序严谨并正式的法律来限制公民基本权利，排除规则制定程序粗陋的协会惩戒规则对公民基本权利之限制，可满足功能结构主义的要求。

　　（三）法律保留原则下的职业协会惩戒种类体系之建构

　　在厘定了法律保留原则适用于社会自治行政领域的法理基础后，如何适用便成为了逻辑的必然了。依法律保留中的“重要性”理论—举凡对实现公民基本权利重要的事务，应由法律或根据法律来定之。然而，什么是“对实现公民基本权利重要的事务”？又是一个引发无穷争议的问题。不过，依德国主流的行政法观点，认为重要性的标准不是“事务的性质，而是某个规则对共同体和公民个人的意义、份量、基础性、深远性及其强度等，因此，‘重要性’不是确定的概念，而是一个阶梯。”[21]这个阶梯结构可概括为：“完全重要的事务需要议会法律独占调整，重要性小一些的事务也可以由法律规定的法令制定机关的调整；一直到不重要的事务，不属于法律保留的范围。”[22]

　　以上述层级化的法律保留体系为参考，笔者主张职业协会惩戒规则设定的惩戒种类应区分为以下三种情况：

　　“加强型”的法律保留。即国家立法机关必须亲自立法，不得委由其他国家机关或社会行政主体决定。我国《宪法》第37条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条规定“犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律。由于生命权以及人身自由权是公民行使其他权利的基础，必须由法律来限制，是充分尊重个体公民权利价值的体现。故此，作为自治规章的协会惩戒规则不能设定有关限制成员生命权、人身自由权的惩戒种类。

　　“框架性”法律保留。即由国家立法机关事先以法律的形式，对职业协会可以设置的惩戒种类予以原则性规定，在满足授权明确性要求的前提下，由职业协会的惩戒规则对法定的惩戒种类再予以具体化。因为职业协会某些惩戒种类对成员的基本权利之实现具有重要性，由法律作出原则性规定，是保护成员基本权利的应有之义，但是，鉴于这些惩戒种类实施方面的专业性，以及协会自治权本身所具有的规则形成权，适当地由职业协会来填充法定惩戒种类的适用条件，这也是国家立法权自律的体现。这些惩戒种类包括惩罚金、公开谴责、取消会员资格、终身禁赛、取消注册资格等。

　　无需法律保留可自行创设的惩戒种类。具体包括警告、训诫、内部通报批评、一定期限的暂停执业资格、剥夺协会章程所赋予的利益等种类。这是因为单个的人是自己行为的作出者，“如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥”，[23]况且，这些惩戒种类对协会成员基本权利的实现影响较小，为了维护协会公共秩序的正常运行，职业协会应有相应地惩戒权来限制成员的违规行为，“没有强制力的法律规范是一种自我矛盾，好比不燃烧的火，不发光的灯。”[24]同时，这也是国家对协会自治权的尊重以及对自己执法能力的自我限制。由职业协会自行创设若干惩戒种类，其“积极意义在于，调动社会力量，将有关社会群体能够在所熟悉的领域作出最专业判断并且只涉及自己的事务移交给该社会群体本身，从而缩短规范制定机关与规范相对人之间的距离。国家立法机关也可以从充分考虑专业和地方特殊性的沉重负担中解脱出来。”[25]

　　这种职业协会惩戒权的内容体系，考量到了人类自身能力的不足之处，无论是国家法还是职业协会规章，都是人类有限理性的体现，没有哪一个规则体系可以宣称它的世界观是惟一的，它的治理能力是无穷的。若排斥其中任何一个规则体系，将会出现拖依布纳主张的“规制三难窘境”，“规制法有可能被置之不理，或者有可能损害接受规制的系统的生命力，或者还有可能对以自治和普遍性为前提的法律制度本身的完整性造成不利影响。”[26]一旦出现了“规制三难窘境”，则现代国家的公共行政改革之目标就将成为一江向东流的春水了。




【作者简介】
谭九生，单位为湘潭大学。


【注释】
[1][美]罗伯特·C·埃里克森著：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。
[2]鲁篱：《论非法律惩罚—以行业协会为中心展开的研究》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2005年，第5期。
[3]前注[1]，[美]罗伯特·C·埃里克森书，第309页。
[4][古希腊]柏拉图著：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第48页。
[5][德]米歇尔斯著：《寡头统治铁律：现代民主制度中的政党社会学》，任军锋等译，天津人民出版社2002年版，第5页。
[6][英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，杨百揆等译，法律出版社2000年版，第163-164页。
[7][美]丹尼斯·朗著：《权力：它的形式、基础和作用》，高湘泽、高全余译，桂冠图书股份有限公司2000年版，第3页。
[8][法]莱昂·狄骥著：《公法的变迁》，郑戈译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第101页。
[9]这四种具体的违规行为如下：1．违反或拒绝执行法律和行政法规的强制性规定；2．违反或拒绝执行律师协会制定的对会员有普遍约束力的行业规范；3虽未违反法律、行政法规和行业规范的明文规定，但其具体执业行为与律师的专业精神、执业要求或职业道德明显不相称，或者执业行为严重损害了律师行业的根本利益；4．违反或拒绝执行其执业所在的律师事务所合理的规章制度以及对其有约束力的合同和协议，并给该律师事务所或者其他会员造成损害后果。
[10]韩勇著：《体育法的理论与实践》，北京体育大学出版社2009年版，第315页。
[11]陈新民著：《行政法总论》，三民书局2000年版，第68页。
[12]前注[11]，陈新民书，第69页。
[13]许宗力著：《法与国家权力》，元照出版公司1999年版，第128页。
[14]前注[6]，[英]丹宁勋爵书，第188页。
[15][德]奥托迈耶著：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第72页。
[16]于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第82页。
[17]前注[11]，陈新民书，第70页。
[18]黄耀南：《大学自治、退学处分与法律保留原则、比例原则之探讨》，载《社会科学教育研究》2003年第8期，第212页。
[19]前注[16]，于安书，清华大学出版社1999年版，第82页。
[20]前注[13]，许宗力书，第179-180页。
[21][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第109-110页。
[22]前注[21]，[德]哈特穆特·毛雷尔书，第110页。
[23][美]文森特·奥斯特罗姆著：《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第34页。
[24][德]伯恩·魏德士著：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第32页。
[25][德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》（第三卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第599页。
[26][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著：《法律与行政》（下卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第565页。