律师风险代理纠纷及风险防控

发布日期：2012-02-28 作者：110网律师

一、案情简介
2003年11月20日被告某水泥集团公司向原告某律师事务所Z律师出具授权委托书，委托该所Z律师代理该公司与某建材公司购销合同纠纷执行一案，同年12月18日双方签订委托代理合同，约定由被告委托原告代理其经法院或以其他合法方式对建材公司强制执行；原告在代理期间发生的任何费用均由Z律师自行承担；如原告一次性以现金方式交付被告执行款9568809元，被告应按该标的数额的18%向原告支付风险代理律师费；合同的有效期限至2004年5月31日等事项。2004年4月14日石家庄市中级人民法院向鉴定中心出具《价格鉴定委托书》，委托该中心多建材公司被查封的土地进行价格评估。2005年3月10日，原告代表被告向该院提出书面申请，请求将石家庄市商业银行和平支行与被告的两个执行案件与本案并案执行，并请求将代理案件纳入评估程序。2005年4月6日，原告Z律师与鉴定中心协调，该中心与被告签订《价格鉴定报告》，确定建材公司被查封的土地价格。2005年5月23日，该院作出裁定书，确定被告申请执行建材公司一案已由该院轮侯查封建材公司的土地，与商业银行申请执行建材公司的案件并案执行，拍卖建材公司被查封的土地和地上建筑。该院于2005年4月28日和6月6日，向原告律师送达鉴定报告和拍卖裁定书。2005年8月16日，被告与建材公司签订《执行和解协议书》，约定建材公司一次性偿还被告300万，其中现金250万，汽车折抵现金50万元，放弃其他执行权利。该协议签订后，250万交付被告。该律师所向长安区法院提起诉讼，要求该水泥集团按照协议支付风险代理律师费。
二、争议焦点
原告起诉称，在原告的努力下，经多次与法院协调，法院决定并案执行，并查封和最终拍卖了被执行人的土地，由于原告卓有成效的工作，被执行人和解还款，但未经原告同意，已经执行回250万元现金和汽车一部，按合同约定，在执行会回款时，应立即支付18%的律师风险代理费，其主张律师风险代理费50万元和经济损失10万元。
被告答辩称，双方的合同有限期为2004年5月31日前，原告未在双方约定的时间内完成委托事项，双方的合同没有进行延期，合同已经失效，不能作为主张权利的依据；委托代理合同对风险代理费的支付约定了条件，该条件并未成就，代理费的支付没有依据。代理合同第八条规定“如乙方执行石市建材的财产，一次性以现金交付9568809．95元，甲方应该按该标的数额的18%向乙方支付风险代理律师费”。依照此款，被告支付律师费的条件是原告需要满足向被告一次性以现金交付9568809．95元的条件，而事实是被告仅仅通过与被执行人和解收回执行款250万元，原告的代理行为没有满足支付代理费的条件；在合同失效后，原告所进行的行为都不在合同约定的范围之内，事实上已经与太行公司形成新的合同关系，如果原告坚持主张代理费的话，应另行起诉。
本案的争议焦点是：原告要求支付风险代理费是否有事实依据与法律依据。
三、审理情况
一审法院认为，双方之间的委托代理合同合法有效，根据有关证据证明，对被执行人建材公司的执行工作已经进入拍卖阶段，大部分执行工作已完成，原告律师在履行代理合同过程中，实际参与了执行程序的工作，一审法院予以确认。在对被执行人的执行程序已进入拍卖阶段并即将举行拍卖会时，被告在未通知原告的情况下，与被执行人签订《执行和解协议书》，仅要求被执行人偿还欠款300万元，自愿放弃大部分债权，原告未全部履行委托代理合同中的9568809．95元，是被告单方放弃其债权所致，原告对此并无过错，被告应按合同约定支付相应的代理费。一审法院支持了原告要求支付50万元代理费的诉讼请求。关于被告抗辩，法院认为，委托代理合同虽于2004年5月31日终止，但在原告提交此日期之后的申请书、协议书等证据材料均加盖了被告的公章，且原告方律师还于2005年4月28日、6月6日代理被告领取评估报告、拍卖裁定书等法律文书，应视为双方对委托代理合同进行了顺延，对被告的抗辩理由不予支持。关于原告主张的10万元的经济损失，因无证据支持，一审判决不予支持。
被告不服一审判决，向石家庄市中级人民法院提起上诉，主要理由为：一、一审判决在诉争的委托代理合同失效后认定双方对该合同进行了所谓的顺延没有依据。被上诉人在代理合同到期后没有变更，显然是对合同效力终止的认可。合同双方没有对合同进行延期的意思表示和行为，一审法院以职权片面认定双方对合同进行了延期，显然没有依据。关于该合同终止后双方的签章和代为领取文书等行为，不应是诉争合同的延续，而是双方形成新的合同；二、一审判决支持被上诉人的50万元代理费及利息没有法律依据。关于代理费，双方对风险代理费的支付约定了条件即被上诉人需要满足向上诉人一次性以现金交付9568809．95元的条件，而事实是被上诉人仅仅通过与被执行人和解收回执行款250万元，显然，被上诉人的代理行为没有满足支付代理费的条件，不应支持其50万元律师费的主张。一审判决将被上诉人未全部履行委托代理合同执行回款的原因归结为“被告在未告知原告的情况下，与被执行人签订《执行和解协议》，自愿放弃大部分债权”没有任何依据，委托代理合同并没有约定和解协议达成须经被上诉人同意，也没有对未经被上诉人同意而达成和解协议情况下律师费的支付标准。由于双方对本执行案件情况下是否支付律师费及如何支付没有约定，一审法院依据合同支持被上诉人的主张没有依据。
二审法院经审理后认为，上诉人与被上诉人基于《委托代理合同》构成了委托代理关系，随着合同期限的终止，被上诉人仍在为执行该案进行代理工作，验证了双方尚存的代理关系。但合同逾期后，双方并未就代理合同的权利义务重新作出约定，一审法院仍以原合同为依据计算代理服务费显属不当。在合同期限外双方无约定的情况下，根据公平原则，应参照当时的律师收费标准为依据为妥，二审法院判决原告向被告支付律师代理费72000元。
二审判决作出后，原不服该判决，以二审判决认定“该所与被告之间没有风险代理关系是错误的”为由向石家庄市中级人民法院提出申诉，该院经审查，作出（2006）石民监字第00518号《驳回再审申请通知书》，依法驳回了其再审申请。
四、律师观点
作为代理律师，主要围绕两点进行辩论，第一，在委托代理合同已经过期后双方并没有进行顺延，因此合同不能作为主张代理费的依据；第二，即使委托代理合同可以作为依据，双方对律师费的支付约定了条件，而该条件未成就，不能据此主张代理费。
双方诉争的委托代理合同已经失效，而原告在合同期限内未完成委托事项，不能作为主张权利的依据。
（一）委托代理合同已经失效，不能作为主张权利的依据。
1、双方签订的委托代理合同第十条约定“本合同有效期自本协议生效之日起至二○○四年五月三十一日止”，至原告2005年9月起诉时，该合同业已失效，失去法律效力的合同显然不能作为主张权利的依据。
2、委托代理合同第十一条同时对合同的变更作了约定，即“如一方要求变更合同条款，另行协议”。而合同双方在合同已过有效期后没有进行变更，显然不能产生自动顺延的法律效果。而一审判决在双方没有对合同进行变更的情况下认为“应视为双方对委托代理合同进行了顺延”，没有任何法律依据。
（二）原告在合同期限内未完成委托合同项下的委托事项。
太行公司与被执行人石家庄市建设材料总公司之间和解协议的达成是在2005年8月16日，而委托代理合同的有效期至2004年5月31日止，显然此时合同已经失效，而且没有证据证明该和解协议的达成是原告代理工作的结果，在合同期限内原告未完成合同项下的委托事项，其要求支付律师费没有法律依据。
委托代理合同约定支付风险代理费的条件没有成就，原告主张代理费没有法律依据。
1、委托代理合同对风险代理费的支付约定了条件，该条件并未成就，代理费的支付没有依据。该代理合同第八条规定“如乙方执行石市建材的财产，一次性以现金交付9568809．95元，甲方应该按该标的数额的18%向乙方支付风险代理律师费”。依照此款，被告支付律师费的条件是原告需要满足向被告一次性以现金交付9568809．95元的条件，而事实是被告仅仅通过与被执行人和解收回执行款250万元。原告的代理行为没有满足支付代理费的条件。
2、庭审中，原告认为，合同中所谓的“一次性”的含义是“不搞分次解决方案，要一次性解决执行欠款，不采用分期付款方式”，这种主张没有依据。其一，根据委托合同上下文理解，“一次性”的含义是明确的，即原告要一次性执行全部债权数额9568809．95元，而不是仅仅执行其中的一部分；其二，假使可以对所谓的“一次性”作原告那种理解，那么法院也不应该采用此解释。根据律师行业的执业惯例，委托代理合同都是由律师所提供的格式文本，根据合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”，显然不论从通常理解还是在两种解释中选择，都不应按照原告的主张解释。
3、原告一厢情愿的认为在只执行部分回款的情况下，也应按照18%的标准支付律师费，是没有任何依据的。在执行部分回款情况下律师的支付与否及如何确定支付标准，因合同并没有作出约定，故不应作出如原告那样的推定。原告作为从事法律服务的专业机构，在签订合同时理应对合同条款负有更多的注意义务，考虑到案件的多种情况从而减少不必要的纠纷，但原告疏于注意而使合同出现漏洞，责任在于原告，理应承担相应的法律后果。
原告没有提供充分的证据证明在合同失效后其代理活动与执行回款的取得存在因果关系。
1、在庭审中，原告提供了11份证据，试图证明其付出的大量工作，这些证据只能证明原被告双方存在着委托代理关系，并不能证明原告为执行委托事项所进行的工作，更不能证明被告执行所得的250万回款与原告工作之间的因果关系，证据的证明力明显不足。
2、庭审中，原告律师也承认关于执行和解协议的达成，原告并为参与，这表明了执行和解协议的达成以及执行回款的取得，都与原告没有任何关系，既然没有任何关系，主张律师费有什么依据呢？显然法律不支持任何不劳而获和坐享其成的行为。
3、原告在诉状中以和解协议未经其同意作为支付律师费的理由也是不能成立的。其一，进行执行和解是作为申请执行人的太行公司的诉讼权利，此权利的行使无须原告的同意和批准；其二，委托代理合同并没有约定和解协议达成须经原告同意，也没有对未经原告同意而达成和解协议情况下律师费的支付标准，原告此主张没有合同依据，更何况，达成和解协议时，合同已经失效。
基于风险代理合同的特殊性，被上诉人要求支付律师费的主张不符合行业惯例。
风险代理不同于一般代理，主要表现在合同双方诉讼风险的承担和诉讼费的收取方式。诉讼中的风险总是客观存在的，在一般代理代理人收取的代理费与诉讼结果没有必然联系，而且是事前收费，代理人不承担诉讼风险；而风险代理人将直接面对诉讼风险，其代理费的收取是与诉讼/执行结果有着直接的关系。如果诉讼结果没有满足合同约定，则不但可能得不到任何代理费用，更会损失前期投入，即所谓高收益高风险；如果结果满足约定，则会得到较一般代理数倍的律师费。基于风险代理中诉讼结果决定律师费的支付的特点，诉讼结果至关紧要。具体到本案，只有在执行结果满足合同约定的一次性全额执行完毕的情况下，被告才负有支付18%代理费的义务。因此，不管原告进行了多少工作，都不成为支付费用的理由。因为风险代理是与结果而不是与过程挂钩的。事实上，尽管原告作了一定的工作，但没有执行全部回款，没有达到合同特定的执行结果，其要求支付律师费就没有依据。
在合同失效后，即使原告进行了代理工作，也不能依据原合同索要代理费，如果原告坚持主张的话，应另行起诉。
在双方代理合同失效后，原告所从事的工作不是原来代理合同的顺延和继续，原告也不能依据原来的合同主张权利。在合同失效后，原告所进行的行为都不在合同约定的范围之内，事实上已经与太行公司形成新的合同关系，该合同关系系口头合同，对于律师费的支付标准显然没有作出约定，如果原告坚持主张代理费的话，应另行起诉。
五、办案体会
本案对律师行业具有很大的引导作用，目前因风险代理合同所引发的纠纷呈上升趋势，律师此时的地位很尴尬，刚刚作为当事人的代理人上法庭，又为了代理费将当事人诉至公堂。其实，引发纠纷有着原因，就本案而言，至少需要吸取如下教训：
1、规范风险代理合同的内容，最大限度的规避法律风险和道德风险。
风险代理合同是双刃剑，办成功了，律师可以名利双收，办失败了，律师可能身败名裂，因此，此类合同对律师而言存在极大的风险，很多律师所就因风险代理合同导致整个事务所的倒闭。对于从事专门法律服务的执业机构，应规范合同条款，最大限度的规避风险。就本案而言，合同期限一个小问题导致律师所败诉，不得不引起我们的律师行业的警醒，由于风险代理的不确定性，在合同期限上一定要使律师的所有工作都包含在合同期限之内，否则可能出现风险；第二，关于代理事项一定要明确。此类合同大多办理的是重大疑难案件，事实柳暗花明，法律关系复杂，律师为履行职务可能随着案件的深入不断变更诉讼主体和诉讼事项，因此，在签订合同时应明确此类情况下律师工作仍在代理事项之中，出现情况应及时修正合同或书面取得对方的确认；第三也是最重要是律师费的支付条件的约定。基于风险代理至看代理结果的特点，而诉讼或执行活动的不确定性导致结果的极大不确定性，因此，对整个代理活动中可能出现的情况应作出尽可能多的预想和约定，同时对在不同情况下最终的诉讼或执行结果下律师费的支付也作出不同的约定，这样才能保护律师的权利。如本案中，律师所的疏忽在于对于部分执行回款情况的代理费的支付并没有约定，那么可能出现的结果是即使原合同仍在有效期情况下，律师所可能分文拿不到。再比如关于诉讼或执行过程中，对于当事人是否能够在未经代理律师同意情况下自行与对方和解及此种情况下代理费的支付标准也作出约定，防止当事人在案件进入关键阶段自行与对方和解从而损害律师权利，防止道德风险的出现。
2、完善风险代理合同的签订程序，注重合同履行过程中的证据保留。
签订风险代理合同，首先要由承办律师对代理事项进行全面评估，充分确认其中的法律风险和道德风险因素，对代理事项的工作量、工作进度、工作难度有合理的大致判断，从而决定风险代理的不同结果下的费用承担；其次，对于难度较大的业务，要组织资深律师进行专题研讨，拟定风险代理合同文本，最大限度的预测风险和最大限度的规避风险；再次，注重风险代理合同履行过程中的证据保留，建立专项业务档案和工作日志，对合同履行过程中的所有原始文稿进行存档备查，特别是就代理事项与委托方进行沟通的有关法律意见书、建议书、提示书、通告函等文书要保留副本，对于通过电子邮件传输文件的，建立专门业务邮箱，要保留发件记录。

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