论法的效力与法的接受的舆论环境

【出处】中国法理网
【摘要】理论的功能之一是把事实有机地反映出来，但解决问题必须通过实践。法治思想不仅要被社会大众接受，而且也要被政治家接受。如果法学家要把法治思想运用于实践，那么，一个时代的法治思想必须同步于那个时代的信仰、人们所关心的问题，且必须给出一个有利的结果。在现代法治社会，法的效力依据必须取得信仰共同体的合意。法的接受的核心是公民对法治的理解、支持和参与。让民众形成对法治的信仰与形成一个有利于法的接受的舆论环境对于现代法治思想的存在和发展而言，其重要性往往大于理论自身的逻辑一致性。
【关键词】法治；法的效力；法的接受；舆论环境
【写作年份】2008年


【正文】

　　早在古希腊时期，亚里士多德就已指出法治社会的出现是需要许多前提条件的，他认为能否实现法治关键在于：法律性质，政体类型，守法者本身的优劣状况等等。事实上，法治问题的讨论从来都不是在真空中进行的。在本文中，笔者将结合西方现代法治思想关于法的效力理论来说明：法治社会的建立需要存在一个作为背景的，大众化的、公共接受法治观念的舆论环境，需要人们相信这些法治思想观念应该得到有效的实施。这也说明，法律思想家决不能逃避他所处的时代，时代决定着能够提出的重大问题。

　　一、传统法理学的一个基本问题：法的效力来源（基础）

　　法的效力这一概念来自西方，但当代西方学者对法律效力的概念似乎不屑于正面解答。甚至在著名的英文法律辞典中都无“Validity of law”（法律效力或法律的效力）一词。[1]《布莱克法律词典》解释为：“法律的充分有效（efficiency），以区别于法律的规则性。”[2]前苏联学者一般认为法律效力是法律现实地发挥作用，是法律能量的实际表现，法律效力即法律的拘束力。[3]“法的效力即为法的特定反映，在某种意义上也是正在运行的法律体系。法的效力反映了法在各个水准的上存在：对某个人，对社会团体，对社会整体。”[4]美国学者博登海默说：“在一些联邦制国家中，法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从”。[5]新分析法学的代表哈特认为：“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而承认它为该法律制度的一个规则。”[6]他又说：“断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一官方的行为强制实施。”[7]在纯粹法学的代表凯尔森看来所有实证法律规范都可以回溯到一个唯一的、不成文的基本规范，这个基本规范又被假定为实证法的最终效力基础。对于自由的宪政国家，这一基本规范还可以表达为：“宪法有效”。[8]

　　但是，宪法为什么有效？法律规定为什么具有效力？法的效力究竟来自何处？对法的效力（等于公民对法律的服从）的要求依据是什么？围绕这些问题，西方法学理论界、学术上争论很多，呈现出令人眼花缭乱的多样性。有的主张来源于事实，有的主张来源于道德，有的主张来自逻辑，有的主张来自更高的法律（基本规范）。“各种学说通常各自将一个（主要的）法的形成因素视为主要的效力基础。”[9]这主要是人们坚持不同的效力观，而不同的效力观的背后是政治上、价值上哲学上的分歧。同时，法的效力与国家的合法性、权威性、社会控制能力密切相关。[10]由此看来，法的效力来源（基础）问题是传统法理学的一个基本问题，也是司法的核心问题。在这里，有必要介绍西方不同的法学学派对法的效力的来源这一问题的不同的看法。这种介绍主要有助于法律学子和法律工作者了解选择法理学立场，以及存在哪些选择可能性和衡量基础。[11]换言之，法律工作者应当对法为什么有效这一问题形成自己的信仰，应当以已有的法的效力来源依据来确立自己的立场。

　　自然法学派认为，法的效力的来源来自于正义，来自民众认可，来自于人们从内心接受法律规范，这种法律效力观又称为道德效力。民众对法律制度的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同的确信根据是得到认可的社会道德的基本价值。例如，今天的基本权利和人权，法治国家思想和禁止法律滥用。“自然法被认为是道德效力的特殊表现。自然法的拥护者确信，自然法独立于国家制定行为。自然法的拥护者从自然法规范的道德确信力中推断出自然法也具有法律效力。”[12]

　　社会学法学派认为法的效力来自社会事实，是法对社会成员的实际的或事实上的约束力，亦即“实效”。人们遵守现行法律规范并照此办理，则法律有效，否则法律无效。这种现实效力观衡量的是已颁布的法律规范在现实生活中是否或怎样被遵守。正因如此，社会学法学普遍重视法律的实现过程及其结果的研究，有个别学者甚至认为法律的实现过程，特别是法官的行为才是法律自身。因此，社会学法学强调法律效力与法律实效的区分，认为法律实效是法律概念中的一个更重要的构成要素。

　　早期规范法学派认为来自主权者的命令，因为主权者是政治上占优势的人，而被法律所规范的人原先就有服从主权者的义务，所以法律有效力。现代分析法学沿着这一分析进路，指出：“法律”有效力是因为它是根据“有效的”程序公布，并且从那时起就没有被废除。法律规范的接受对象应无一例外地受到它的约束。“法律”效力表明的是普遍的效力要求，也就是法律规范接受对象都应遵守的当为。[13]新分析法学代表哈特还认为在形式有效性与实质有效性两个方面，形式有效性往往处于绝对和优先在位。“如果这些形式上的要求都已达到，那么该法律就可以被认为是有效的而毋须顾及其内容的性质。”[14]

　　“在历史上各种关于法的效力依据的学说中，一些重要的论据总是重复出现，而这些论据又因各个时代的思想、社会和政治条件的变化而变化。”[15]在任何时代，法的效力理论都需要回答国家法律的权威性和效力要求的依据及其范围等核心问题。对这个问题的回答也有助于了解（各种）法理学所赋予的法的存在方式，它涉及到法是否超越国家实施机制之上的独立存在（有如“精神力量”），或者甚至是不断形成的“客观精神”的表现形式。[16]国内学者周永坤认为理解法的效力来源问题“应当分清两个问题：即某一法律规范的效力与法律制度作为整体的效力。”[17]葛洪义等学者认为：“法的效力来源于多方面因素的综合影响，即它既有现实的根据，也有道德和心理的根据。”[18]张根大先生则认为国家权力是法律效力的形式本原，知识和经验是法律效力的实质本原。[19]结合上述论述，笔者认为法的效力来源有以下两个方面：

　　一方面，法的效力来源于国家权力和制定它的正当程序。这是法的效力的形式来源和现实依据。在宪政体制下，制定并赋予除宪法以外的其他法律以效力，必须依据宪法规定的程序进行，制定并赋予宪法本身的法律效力必须遵守正当程序。这个所谓正当程序由控制当时制宪时局的统治者经过协商确定的。[20]另一方面，法的效力来源于法律的合规律性与目的性，这是法的效力的实质来源。法的效力是建立在人们的共同的法律信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用并反映了人类的知识与经验。法的效力的实质是国家权力对一定合法利益和意志以及人们行为自由的承认、保护和限定，归根到底，是对一定经济关系（以及由此决定的其他社会关系）的保护和承认。

　　二、法的效力的三种类型

　　依据上述法的效力来源的不同，现代西方学者把法的效力分为三类：“法律”效力（应然效力）：法应当有效，因为法是由国家制定并由国家实施；“现实”效力（实然效力）：如果法得到真正遵守，那么它就存在。现实效力与守法者动机无关；“道德”效力（认可效力或确信效力/接受）：它表明法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守，那么它就具有道德效力。[21]

　　“法律”效力（应然效力）即法律规范效力根据法律制度规定的立法程序而通过，因此，“法律”效力产生了。这一法的效力类型的中心思想是要说明“法律”效力及其根据来自国家权力。但是，这一分类实际上是把法律效力混同于立法机关制定的法律规范的有效性，即程序合法性。不仅如此，“法律”效力论者还把法律规范的效力混同于立法权及其立法行为和效力，从而最终把法律效力归结为国家权力。这也就必然会把“法律”的效力等同于“法律”的功效，认为只要法律规范有效，其功效就自然能实现，所以“恶法亦法”，就是当然的了，因为“恶法”也同样有效力和功效。

　　“现实”效力（实然效力）是指法为了实现其目的而调整社会关系所产生的实际效果，即指法律规范是否并在多大程度上得到社会成员的遵守。所以，法的“现实”效力亦被有的学者称为法的社会效力。它的“极端”表述就是，如果法律能被真正遵守，那么它就存在。但是，法的“现实”效力只表明人们是否按照法律规定去行为，而不表明法律是否被人们实际上遵守、执行或适用。“法律实效是人们实际行为的一种特性，与法律效力作为法律的一种特性相对。”[22]

　　以上说明，法的“现实”效力是不同于法的“法律”效力的。法的“现实”效力强调的是法律规范通过法的遵守、法的执行和法的适用等法的实现方式转化为社会现实，属“实然”范畴；法的“法律”效力则指法律自身的存在及其对全体社会成员的管辖权和拘束力，属“应然”范畴。法的“法律”效力是法的“现实”效力的前提之一，没有法的“法律”效力这个前提，法就不可能取得实效。仅有“法律”效力这个前提，而不遵守、执行和适用法律，法也不可能有被社会成员实际遵守的实际“效果”。

　　法的“道德”效力是法共同体人民基于得到认可的社会道德的基本价值而产生的共同的法律确信。与从“外在”层面强制和拘束社会成员“守法”的“法律”效力不同，法的“道德”效力实际上就是将法的效力导向于“守法”之主体（社会成员）的主观方面。法（法律）可以通过“他律”产生效力（外在），同时也通过“自律”发生效力（内在）。法的“道德”效力的产生“是因为法的子民从内心接受法律规范。”[23] “法律如果被义务人在良知上所承认，则其被遵守的可能性最大，这也是无疑问的。”[24]

　　从以上的讨论出发，一方面，我们发现在法律实证主义者看来，法律产生以后对法成员形成普遍的约束力，由执法者不折不扣地加以实施，法律是法成员都应遵守的“当为”，无需在“内在面向”上同意和接受。无论是“良法”还是“恶法”都具有效力，这一理论的合理性在于认识到：法是实施政治的形成目标的权力工具。只要能够借助国家权力得以实施，法就有效。[25]而在自然法领域内，恶法本身被视为没有法的效力，“恶法非法”，“非正义的法律不是法律”，对其的违反也不引起“法的遵守”问题，从而为“公民不服从”提供了正当性基础。另一方面，我们又发现“社会生活与法律条文之间，往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注重实施情况，只能说是条文的、形式的，表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应当知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行程度如何，对人民生活有什么影响等等。”[26]

　　法的道德效力是以法律共同体对制定法的接受为前提的。如果这种接受明显地拒绝，那么法律制度的稳定性就要遭到破坏。这样法的现实效力也将面临危机。“认识到法律效力、现实效力和道德效力在功能上的联系，这对理解法及其功能非常重要。如果法在现实中不被遵守，它就丧失了法律效力的功能。如果国家法律缺少或丧失了道德效力，也会危及或削弱法律效力，如果国家制定的法律规范违反了广大人民基本道德观，它们也不会稳定而长久地存在。国家的法律制度只有在原则上被接受了（也许每个人都有不同的原因），才会稳定。法的持续并不只是由强制工具来保障的。”[27]如果没有对法律秩序的普遍性信仰，法律规范就不能内在化，进而落实到自发的行为之中。如果法的效力只有仰仗强制命令才能维持，则现代法治的基本原则便名存实亡了。[28]

　　在一个法治政府和社会中，如果仅仅强调法的普遍效力，强调政府依法而治就是法治政府的话，那么专制政府和暴政在某种程度上也可以视为法治政府了。因为可能发生一个暴虐政权将某些完全蔑视文明社会价值的规则颁布于法律之中。法治政府承认法律的最高权威，要求政府行为与法的一致性，其前提条件是法律必须符合得到社会成员认可的社会道德观念所具有的实质性价值如自由、平等、权利、生命、财产保障等。“法的效力依据必须取得信仰共同体的合意。”[29]一个国家制定的法律规范不能无视得到社会成员认可的社会道德观念。因此，现代法治政府和社会建立的前提就是对宪法所包含的基本价值达成充分的合意。

　　三、法的接受的舆论环境

　　法律规范的有效性问题是一个根植于法律过程之中的问题。“在法律发现过程以外，根本不可能有法律的‘客观正确性’。”[30]由此推之，法律过程以外不可能有法的效力。法的效力惟有“由过程”而产生或法律规范是“在过程中”达到其有效性。人类的共同生活需要法律来阻止无法律约束的权力和无政府主义的混乱。“法律规范通过使特定的群体（接受对象）负有遵守或执行法律规范的义务，从而达到塑造和调整特定生活领域的目的。”[31]同时，作为可以储存法律价值的现行法律规范和法律原则，“法自己也必然有其世界观的基础。”[32]与价值无缘的效力依据则是不可想象的。

　　因为来自于立法结果（法律规范）中的“外在”强制与社会成员从主观上“接受”（内在）也可能会引起冲突，从而对“守法”产生很大影响，纵使法律规范中包含着立法者认定的“较高道德”。所以，我们必须从法律规则的“内在面向”上揭示社会成员对法的接受的理论依据，抑或前提。社会成员在主观方面对道德效力的“接受”程度愈深，法律的“外在”强制效力就愈弱，社会成员法律确信与国家现行法律相互一致，法律的“现实”效力（实效）就愈强。那么，法的“道德”效力是如何作用于社会成员的主观方面的呢？以下试从法的接受和法的接受的舆论环境的角度展开论述。

　　首先，“法的接受”的主体的主观心理状态是法的效力的一个重要标准。“国家制定的法律必须得到人们的接受，才能获得完全持久的效力。”[33]如果国家立法为大多数人拒绝接受，那么法就全与法律共同体的确信相对立。这样的规范只能通过国家强制力予以实施，并强制人们遵守。但是，要承认这种规范为法，一直很成问题。“因此，在塑造法律时，立法机关必须准确地理解接受的限度。如果立法机关明显地没有认识到接受的界限，那么它所制定的法尽管具有法律效力，仍然不会为人们所接受，在道德上也不会被认为是法。它只能以制裁为后盾而强制实施。”[34]如果要让法律成为法成员共同遵守的“当为”，并使这种“当为”的必要性不成为空谈，就必须导入一个属于这种“当为”而无可替代的内涵。在现代法治社会，法的接受的核心是公民对法治的理解、支持和参与。“只有公民接受法才能得到法的会员的自觉遵守，而不必由立法者的权力工具和调整工具来强制和保障；也只有这样，法律文化才能产生。”[35]

　　第二，从狭义上说，法的接受的舆论环境就是法在其特定环境中对法的接受主体施加思想动机影响。从法理上讲，一个法律只有找到上位阶法律来源时，它才是合法有效的。确立法律位阶制度是现代法治的基本形式要件之一，也是法的接受的重要的舆论环境。现代法治国家的法律位阶制度都将宪法置于最高地位，是一切法律的效力来源，所有的法律与宪法冲突无效，这无疑有利于宪法权威的维护。按位阶原则，立法必须符合上位阶的法律，这就有力限制了立法权的滥用，并对立法权的正当行使有指引作用。法律位阶制度要求法官和行政官不得适用违反上位阶的法律，这就限制了法官和行政官选择法律的范围，从而限制自由裁量权的行使。与此同时，法律位阶提高了法律的稳定性和可预测性程度，维护法律内部秩序的和谐，从而维护法律的安定。

　　第三，从广义上讲法的接受的舆论环境还包括影响法的接受主体的外部的客观环境，如一个社会的政治经济环境、历史文化传统以及法律实施的思想基础与道德条件、社会法治氛围等因素。法律制度既是专业法律集团的活动领域，在一定程度上又要对社会公众开放，这就决定了法律制度要受到许多在其效力上是可变的、现实的、理想的和意识形态的形成因素的影响。现代法治不仅意味着法律调整社会生活的广泛性，一切主要的社会关系都必须纳入法律范围加以规范，还意味着法律调整本身的正当性与合法性，即法律必须建立在民主的基础上，保护人权，维护现代价值体系。一个国家法的接受的舆论环境的根本改善，源于这个国家每个公民法治意识的提高。只有当法律制度和法治观念演变、积淀为普通民众的内心信念和社会行为准则时，法治原则和理想才能落到实处。因此，让民众形成对法治的信仰与形成一个有利于法的接受的舆论环境对于现代法治思想的存在和发展而言，其重要性往往大于理论自身的逻辑一致性。

　　总之，法律实践中的一个重要任务，就是要注意排除影响（阻碍和削弱）法的效力和法的接受的各种不利因素和条件，努力调动法的效力和法的接受的各种有利因素和条件，以强化法的效果和实效。任何法律秩序都是以特定的价值秩序为基础，任何法律规范都可以回溯到立法者的价值判断，任何法的效力依据都必须基于社会成员共同的法律确信。因此，任何时代的法治思想就必须同步于那个时代的信仰、人们所关心的问题，且必须给出一个有利的结果。如果不去探求法律文本背后的“高级法”思想，不去追寻立法所反映的价值和精神，那只能是法制，而非法治的国度。如果不以法的效力依据来确立法律人自己的信仰和立场，“法律工作者将很容易在无意识当中成为权力所有者工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具。”[36]在过去和当今，“特别是在法的名义下的重大犯罪的教训表明：一种法律秩序、一种法学和一种司法倘若不意识到不可放弃的基本权利和人权的实质性的价值秩序，（法律）就可能成为当时统治者为所欲为的工具。”[37]




【作者简介】
程波，湖南华容人，法学教授，中国人民大学法学博士。主讲法理学、西方法律思想史、法律电影与美国法律文化等课程。现兼任中国法理网主编，湖南省法学会法理学专业委员会理事。


【注释】
[1]参见：李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第288页。
[2]Black’s law dictionary ．p．1390．转引：周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第95页。
[3]参见：（俄）Ｃ•Ｃ•阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），黄良平等译，法律出版社1988年版，第616页。
[4]（俄）B•B•拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第123页。
[5][14]（美）博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335、335页。
[6][7]（英）哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第104、105页
[8][9][11][12][13][15][16][21][23][25][27][29][31][32][33][34][35][36][37] [德] 伯恩•魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第218、280、152、153、153、280、151、154、154、283。
155、285、62、281、155、155、156、280、423页。
[10]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第433页。
[17]周永坤：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第97页。
[18]葛洪义：《法理学》，中国政法大学出版社2002年版，第279页。
[19][20]张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第44—48、45—46页。
[22][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。
[24][30]（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第285、372页。
[26]瞿同祖：《中国法律与社会》，中华书局1981年版，第2页。
[28]参见：季卫东：《法治秩序的建设构》，中国政法大学出版社1999年版，第309页。