某建筑材料出租公司诉某建筑公司工程建筑合同纠纷案

代 理 词

尊敬的合议庭成员：
浙江曹娥江律师事务所接受上海睿企班贸易有限公司的委托，指派我担任本案的一审诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。现代理人根据庭审查明的事实，并结合建筑工程施工实际与相关法律、法规、规章，围绕案件争议焦点（包括本诉与反诉），一并发表如下代理意见：
一、脚手架拆除时间应以原告主张为准。
脚手架的拆除以哪方主张为准，关键是如何正确理解《银河湾二期脚手架工程施工合同》(以下简称“合同”)第四条4.2中“结束日期的定义：以每幢楼为单位，按甲方项目部的书面指定每幢楼号最后三层外脚手架可开始完全拆除落地之日”这句话，即这句话中的“最后三层”是指楼层的最后三层还是指外脚手架的最后三层。本代理人认为，应是指外脚手架的最后三层，理由如下：
1、从基本文义理解，“按甲方项目部的书面指定每幢楼号最后三层外脚手架可开始完全拆除落地之日”中间没有任何标点符号，最后三层与外脚手架是紧密相连的，可见最后三层指的就是外脚手架的最后三层。
2、从满足工程施工条件去理解什么是“可开始完全拆除”。脚手架搭拆分包在建筑工程承包大类中属于劳务分包，在本工程中主要是为配合被告的土建、装饰施工，因此，此处的“可开始完全拆除”必须满足拆除不影响被告施工这一条件。但如果按照被告方所主张的拆除时间来看，此时裙房尚需进行大理石干挂施工，外脚手架拆除将直接导致其工程无法继续，可见被告主张的拆除时间不符合工程实际。
3、将“最后三层”理解为外脚手架的最后三层，与脚手架搭设规范相吻合。根据JGJ130-2001《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》的要求，脚手架立杆底层高度不大于2m，其余各层不大于1.8m；纵向扫地杆用直角扣件固定在距立杆底座上皮不大于20cm处；双立杆中的副立杆的高度不应低于3层，钢管长度不应小于6m。由此可知，每幢楼脚手架工程最底下三层刚好是一根立杆所能搭设的高度。这也是合同中之所以不是约定最后二层、四层或五层的理由。
4、将“最后三层”理解为楼层的最后三层，将出现下列问题：首先、排层的工程量将无法计取，因为排屋的楼层只有两层；其次、裙房的楼层是两层，而被告提出的拆除时间实际上是裙房以上即楼层两层以上部分的脚手架可完全拆除的时间，与其所主张的楼层三层的脚手架可开始拆除的时间也不是同一概念（脚手架拆除是自上而下进行。如果最后三层是指剩下底下两层的话，那如果出现最后一层将无法理解）。
二、结算单价应以上虞同期同类型工程市场平均价为准。
1、2008年9月8日，原告法定代表人郑某与被告委托代理人章某经协商，对原合同单价进行调整，这一事实被告并无异议。
2、章某以被告委托代理人身份代表被告与原告协商变更单价的行为，对被告具有约束力。首先、章某以被告委托代理人身份与原告签订合同，而该合同被告表示认可，即被告认可章某是其委托代理人；其次、被告认为章某没有权利对合同单价进行变更，那么原告代理人认为，从下列两方面来看，被告仍需对章某的行为承担责任：⑴从《民法通则》第65条第3款授权不明的角度，授权不明，被告作为被代理人应当向作为第三人的原告承担民事责任；⑵从《合同法》第49条表见代理的角度，如果章某在与原告协商变更单价时没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义变更协商变更单价，原告根据章某在合同订立时是被告委托代理人的情况，是完全有理由相信章某有代理权的，那么该代理行为有效，被告应承担民事责任。
3、“以上虞同期同类型工程市场平均价为准”的约定明确，可实际操作，不属于被告辩称的“约定不明”。 “上虞同期同类型工程市场平均价”可以通过采样询价或司法鉴定的方式对具体的数字加以明确，具有实际操作性。这一约定，类似于相关法律、法规中 “以受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”的规定，虽然数字不是直接明确，但却可以通过其他适当方法加以确定。
4、《合同法》第77条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”即，变更合同原则上只要双方协商一致即可，如法律另有规定的依照规定。
纵观我国现行有效的法律、法规，对此类合同的变更没有特别规定，法律对合同单价的变更也并不禁止。那么在本案中，双方对合同单价进行变更符合法律规定，应属合法有效。
三、关于实际建筑面积的确定，原告代理人首先坚持以原告方已提出的主张为准，因为该主张的实际建筑面积是由被告先前向原告所提供，原告本身是无法获知实际建筑面积的；其次，原告在庭前已书面向法庭提出取证申请，如合议庭认为原告方主张的建筑面积不能作为定案依据，可以向业主或建管部门调取；再次，为避免因相关单位备案建筑面积与实际不符而造成对当事人的不公，法院可要求被告提供其与业主结算时确定的实际建筑面积。
四、 “超期每天单价”应以原告主张的计算方法为准。
合同第四条4.3中以明确约定，若有效时间提前或延误，则按比例调减或调增合同单价。此处包括合同其他部分并不区分内模架与外脚手架，而是直接按综合单价进行计算。被告辩称应内模架早于外脚手架拆除，故此处应按综合单价的一半计算无事实与法律依据。
五、原告没有出现应当支付违约金的情形，不应承担违约金。
1、被告主张的标化工地违约金缺少事实与法律依据。
首先，标准化工地是一种奖项，获奖条件是其施工过程安全生产管理和文明施工均达到省内先进水平，具有较好的经济效益和社会效益。要获得标准化工地奖项，必须按规定条件和程序进行申报，并提供相关的材料，然后由评审专家按评审程序进行评审决定。
其次、标准化工地是建设工程全过程创优的重要组成部分，创建筑安全文明施工标准化工地和工程质量创优具有一致性和互动性。标准化工地的评定需各工程参建单位共同努力，而不是原告一家能够左右。
再次、被告是否申报标准化工地、标准化工地是否评上、如申报但未评上的原因是否在原告方，现在被告均未举证，被告要求原告承担违约金缺少事实与法律依据。
2、被告主张的质量、安全违约金不符合合同约定。
根据合同第七条7.4的规定，承担违约责任的前提是甲方（即被告方）收到监理或业主方下发的质量、安全方面的整改通知，而本案中，一份“工程整改单”是被告项目部发给原告，而不是监理或业主发给被告；另一份是停工通知而不是整改通知，且停工的责任不完全在原告方。
六、原告未向被告借用钢管，被告要求原告支付租金无事实依据。
七、被告支付的点工工资，是被告对合同以外零星劳务支付的报酬，该报酬的支付与原告无关，原告也从未知情。
八、被告实际支付的工程款为5100500元，而非5108500。付款清单中注明由胡某借支的5000、3000两笔款项，系因被告方过错造成原告方人员受伤，被告方预支的赔偿款，该款项不属于工程款范畴。
九、原告不应再负担任何税款。
1、原告应负担的税金，已按被告要求提供相应的材料发票进行抵充，被告也已入账。
2、即使被告否认原告已抵充的材料发票，那么根据合同约定，其要求原告负担营业税款，也必须提供其已代扣代缴的证明，但被告至今未能提供。
上述代理意见请予采纳，谢谢。

备注：本案系由建筑工程承包期间建筑材料价格和人工费迅猛增长以及工程承包合同约定不明导致原告亏本经营，法院判决最终基本支持原告方主张，原告方利益得到了很好的维护！