为承揽加工合同当事人追回预付款

山西黄先生为定作红木家俱，于2011年1月18日与昆明某公司签订了加工定货合同。约定：委托公司生产加工红木家具一批，总价375000元；签订合同后2日内支付预付款9万元，3月10日前支付11万元，余款在交货验收合格后付清；2011年6月18日前交货。黄先生于签订合同的第二天付给被告预付款9万元。
后，黄先生通过多次与对方负责人通话及QQ聊天得知：对方一直没有采购材料，没有为履行合同作任何准备。黄先生很担忧，就提出：对方采购好材料运到昆明验收后再付第二笔款。因对方迟迟未采购材料，黄先生没有按约付第二笔款。后，黄先生专程到昆明处理此事，双方发生多次冲突。社区民警为此出过三次警。黄先生向经侦队报警，经侦队认为是经济纠纷，不予受理。
因此事未得到处理，黄先生特别授权给昆明许思龙律师，代其向法院起诉。许律师收案后，到对方公司、派出所进行了调查了解。与对方负责人进行沟通协商，希望能协商解决。对方咬死是黄先生违约，不同意退款。无奈，将对方公司告上法庭。为防止对方在诉讼中转移财产，许律师在起诉的同时，申请了财产保全。
许律师向法庭提交了合同、汇款凭证、收据、通话录音、QQ聊天记录等证据材料，提出：对方不具备履行合同的条件，且没有履行合同的诚意。黄先生未付第二笔款系行使不安抗辩权的中止履行行为，不属违约。对方的行为表明其不准备履行合同，合同目的无法实现，黄先生有权要求退还预付款，并要求对方赔偿相应的损失。
对方在一审中提出要求黄先生赔偿32万多元损失的反诉。提交越南语及翻译成汉语的采购单、收据、照片等材料。许律师当庭询问对方：这些材料是否形成于越南？得到对方肯定的答复。许律师提出：根据民事诉讼证据规则的规定，形成于境外的证据材料，必须经过境外公证机关的公证，并经我国驻外使领馆的认证，对方证据形成于越南，没有经过公证、认证，属非法、无效证据，无法确保真实性；对方证据也不具有相关性；对方举证不能，其反诉不能成立。
法院支持了黄先生的诉讼请求，判令对方返还预付款9万元，驳回对方的反诉请求。
一审宣判后，对方不服，上诉到中院。中院法官在庭审中，听了许律师对证据的说明和理由后，认为一审判决是适当的。后经调解，在取得黄先生同意的情况下，双方达成调解协议，由对方返还8万元了结此案。后，对方当庭支付了款项，本案取得圆满解决。黄先生对许律师的代理工作表示肯定。
附：黄某某二审案答辩及代理意见

审判长、审判员：
我作为本案黄某某的代理人，针对上诉人的上诉理由和请求，作如下答辩：
本代理人认为：上诉人的上诉理由和请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人的第一条上诉理由不能成立。合同签订后，被上诉人已按约付9万元预付款。后被上诉人通过与上诉人的法定代表人李得春多次电话和QQ聊天，了解到上诉人迟迟未准备材料，未履行加工义务。被上诉人对上诉人能否履行合同非常担心。双方在电话和QQ聊天中，对材料到昆明付第二笔款已达成一致协议。我方一审提交的电话录音材料和QQ聊天记录可以证实这一点。电话录音材料上诉人一审中已认可其真实性。QQ聊天记录与电话录音材料内容相印证。一审认定的相关事实有事实依据。
第二条上诉理由也不能成立。上诉人没有合法有效的证据证明其所说的“9万元也用于购买履行合同的材料”，不能证明其“已加工好部分家具”的主张，也不能证明其具有经济损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”上诉人一审二、三组证据均是在外国取得的，没有经过公证、认证程序，违反了该规定，不具有合法性。正因未公证、认证，也无法保证其真实性，我方对真实性不予认可。该证据无法证明是为履行本案合同准备的，不具有相关性。其证据依法不能认定。我方订作的家俱规格型号是由上诉人提供的，是通用的规格型号。即使上诉人准备了些材料，也不会造成损失。
被上诉人之所以未在3月10付第二笔款，是因为双方对付款条件作了变更约定。此外，上诉人夸大宣传生产能力，事实上其生产面积狭小，生产工人太少，根本无法履行本案合同。上诉人的所言所行表明其不准备履行合同。退一步讲，我方也是行使不安抗辩权。
综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，应予驳回。一审判决有事实和法律依据，应予维持。谢谢法庭！

黄某某代理人：北京盈科（昆明）律师事务所
许思龙 律师
2012年2月2日