医疗纠纷二审代理词

发布日期：2012-09-07 作者：李鹏律师

二审代理词
尊敬的审判长、审判员：
         河南益仟律师事务所接受程现飞、李建丽的委托，指派李鹏律师作为其委托代理人参与二审诉讼活动。代理人根据相关事实和法律规定对本案发表如下代理意见，供合议庭参考：
         一、荥阳市XX卫生院存在非法行医行为
1、负责为患者诊治的医生汪X华、李X山均未取得执业医师资格和执业助理医师资格，并且李X山还是该院外科医生【荥阳市公安局刑侦大队对汪X华询问笔录为证】其从事医师执业活动属于非法行医行为。我国《执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”
2、在处方笺上签字的该院另一位医生魏X强虽具有执业助理医师资格，但当时其并未在现场，不可能给患者进行任何会诊治疗。理由如下：
（1）、假设说医院对病人负责，业务院长魏X强【仅具有执业助理医师资格】亲临现场会诊，那为何不让专业执业医师为患者会诊，况且该院又不是没有执业医师，作为业务院长应该熟悉《执业医师法》相关规定，我国医师法第三十条规定：“执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。”
（2）、荥阳市公安局刑侦大队对汪X华询问笔录显示：汪X华说：“我就给他们联系中医院的急救车，同时我把这个情况给魏院长汇报一下” 这句话显然表明魏志强就不在现场，如果魏志强在现场，难道还需要去汇报，并且在医院出事后，魏X强并未出现在现场
（3）律师的调查笔录以及患者方提供证人证言都明确显示魏X强就不在现场，之所以病历及处方笺有魏志强签名也是事后添加的，目的只有一个，就是为了逃避责任。
另外，魏X强的执业证显示，其执业地点是荥阳市刘河卫生院，并非XX卫生院。荥阳市XX卫生院提交的所谓任命文件，是没有法律依据的，因为行政机关的任职文件不能对抗法律的规定。我国法律规定执业地点是专指医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址。所以，魏X强在其执业注册地点以外的医疗机构从事医疗行为，也应视为非法行医行为。
因此，荥阳市XX卫生院使用不具有相应资质人员为患者实施诊疗，医院是知情的，其主观上存在欺诈的故意。这不但使得患者来“专业”的医疗机构就医、找专业和有合法资质的医务人员进行诊疗的目的落空，而且行为本身存在着极大的主观恶性、欺骗性，同时也把患者也置于高度的危险之中。【荥阳市公安局刑侦大队询问汪X华笔录中：“问其它人病情怎么样了？答：其他人病情得到好转，没有明显不适了。”然而其它患者在郑州儿童医院却下达病危通知书】。故医院明确允许或者默许并非该院注册的医师或者不具有执业医师资格的人员在其单位从事医疗行为本身就存在过错。
二、荥阳市XX卫生院误诊，误治，严重不负责任
患者程轩和其他三个患者到XX卫生院治疗时，其家属已明确告知医院值班工作人员，可能为食物中毒，而且，在医院病历记录上也有显示，主治医生也怀疑是食物中毒，可是这些情况都没有引起医院值班人员足够重视，在会诊时，并未为患者作任何身体检查，仅仅询问一下，就按胃肠炎开始对患者进行输水治疗。试问一下，当时一块就诊有四个人，同时都患上“胃肠炎”几率能有多少？即便出现同样症状，医院也应该积极做出相应的检查，进而才能作出准确的判断，对症治疗。
患者之所以来荥阳市XX卫生院就诊，就是因为对该院抱有合理期待，荥阳市XX卫生院理应采取积极治疗手段，查找病因，而不是依据前一卫生所诊断结果就胡乱下结论。
根据诊疗常规，针对恶心、呕吐、腹痛原因，医护人员应积极检查、组织相关专家会诊，对于疑似病情要积极排查，然而XX卫生院并没有采取这些措施，而是严重的不负责任，整个诊疗过程中并没有积极查找引起病人恶心、呕吐、腹痛的根本原因，而是滥用药物、轻易就以胃肠炎进行治疗。如果医院给予患者及早、正确的治疗，即便洗洗胃，灌灌肠，患者也不至于病情进行性加重，而其他三位患者在儿童医院的洗胃、灌肠得以康复，正印证这一不作为行为的错误。在荥阳市公安局刑侦大队讯问笔录中汪X华明确承认李X山是负责外科的。对于一个既不具有执业医师资格或者执业助理医师资格，又是从事外科的医生来参与对患者会诊治疗，本身就存在问题。医学是非常严谨的科学，各分类专业具有明显区别。可见，XX卫生院视患者生命如同儿戏。另外当干警问汪建华“其他人病情怎么样？”汪建华说：“其他人病情得到了好转，没有明显的不适了。”可是当其他患者被紧急送到郑州儿童医院时，医院却下了病危通知书。我们不知道该医生怎么得出其他患者病情好转判断。因此，医院没有采取正确的诊疗措施，严重不负责任，延误了病情，使患者的病情逐渐恶化，最终导致了死亡。
         三、荥阳市XX卫生院未及时有效地的救治和转诊，延误抢救时机。
         我国《医疗机构管理条例》第三十一条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”上述法律规定明确确立了医疗机构的转诊义务。所谓转诊义务，是指医疗机构对其专业领域之外的患者或者超出治疗能力的患者及时转送到有治疗条件的其它医疗机构的义务。转诊义务是医疗机构的一项法定义务。转诊义务之所以产生，是从医疗机构必须对患者忠诚、最大限度为患者利益考虑这一前提派生的。因为患者对医疗机构的治疗效果都抱有合理的期待，在自己不存在相应的治疗能力的情况下，不能满足患者的合理期待时，医疗机构理应将患者转到有治疗条件的其它医疗机构，以最大限度地保护患者的生命健康，满足患者的期待权。
本案中，患者早上七点多即在该院治疗，期间医院医护人员并没有对患者病情发展、治疗过程进行细致观察分析，开药输上水，便自行离开，任由病情进行性发展。直到上午十二点多时，患者出现呼吸困难，嘴唇发紫，面色发青，手脚冰凉，患者家属迫不及待叫医生并提出转院要求，医生也未采取有效救治措施，仅仅为患者又开了一瓶水，进行输液。家属要求XX卫生院的120去送，可是医院却说司机和院长去喝酒了，没人送。可见，XX卫生院内部管理混乱，在工作期间，医生以及司机都忙着自己的私事，完全漠视看病群众的利益。医院配置120急救车，只能作为一个摆设。当家属自己雇车要求当班医生陪送转诊时，医院却以没有氧气袋为由，予以拒绝。直至下午一点左右，荥阳市X医院120车才赶过来。在患者程轩上车后，该院还让我们另外两个病重患者留院观察，迫于家属强烈要求这两位患者才上了车，得以康复。
         由此可见，荥阳市XX卫生院违反了法定的转诊义务。在病情危急时，时间对患者来说弥足珍贵。早一分钟就可能挽救一个鲜活的生命。然而，XX卫生院却视生命如草芥，延误抢救时机。
四、荥阳市X医院未及时采取救治措施，延误抢救时机
对于患者，荥阳市X医院120不是积极的争分夺秒去挽救，而是舍近求远，让患者长途颠簸去省城一五三医院，以致病人未得到及时救治，其过错是显而易见的。众所周知，对于危重病人要及时处理，否则就会出现生命危险。作为具有专业能力的医护人员应该能够预见长途跋涉转送危重患者可能发生的风险，然而荥阳市X医院害怕承担责任拒绝就近收治患者，致使患者错过了抢救的最佳时机。荥阳市X医院和荥阳市其它医院不仅仅离患者较近，还具备抢救危重病人的医疗设备和条件。荥阳市公安局刑侦大队对汪X华询问笔录上载明：“中医院过来看看那个孩病情比较重，建议去郑州治疗，不敢再等，之后他们几个就坐着中医院车去了。”可见，去郑州医院治疗首先还是荥阳市X医院主动提出的，在患者生命垂危情况下，由于患者家属并不懂相关急救常识，话语权完全都掌握在医院手里，家属只能听信或者接受医院安排。对于荥阳市X医院在急诊室抢救登记中单方陈述：“是应患者家属强烈要求转153医院的”的说法。患者家属不予认同，这完全是荥阳市X医院为了推卸责任，编造的理由。
         五、患者没有进行尸检和医疗过错鉴定，责任完全在于荥阳市XX卫生院
在发生医疗纠纷后，医院有封存保管现场实物的义务和及时申请尸检的义务，但XX卫生院并未履行上述义务。患者死亡后，医院和其上级主管机关为了掩盖事情真相，采用哄骗、拖延时间的手段，信誓旦旦保证医院一定会给家属一个满意的答复。《医疗事故处理条例》第十八条明确规定，尸检应当在患者死亡后48小时内进行；具备尸体冻存条件的最长不超过7日。高山卫生院在8月2日下午才告知患者家属做尸检，从7月26日患者死亡到8月2日下午五时计算，尸检已经错过法定期限。从该院的不作为的行为中，可以推定其具有过错。因为，医院是专业单位，在处理专业问题上必须尽专业人员的注意义务，患者家属没有这种主意义务。因此，造成患者不能尸检的责任，完全在于荥阳市XX卫生院。
另外，根据卫生部颁布的《病历书写基本规范（试行）》明确规定医院书写的病历应当遵循客观、真实、准确、及时、完整的规则；病历书写应当使用蓝黑墨水、碳素墨水，门(急)诊病历和需复写的资料可以使用蓝或黑色油水的圆珠笔。而本案中，在医院提供的病历上，笔墨颜色不仅不一致，而且主要部分是用蓝色圆珠笔书写的。更需要强调的是，临床诊断部分自相矛盾。在诊断证明书上写明：“胃肠炎”，而在处方笺上写“食物中毒？胃肠炎？”。同一家医院，同一诊治医生，竟然出具病历出现如此多不一致的地方。这不能不让人怀疑医院企图在掩盖什么？那就是企图掩盖患者死亡真相。
患者家属在患者死亡几天后，到高山卫生院复印病历，可是医院却以上级主管单位调走病历为由，拒绝患者家属复印，大约半个月后，该院才同意家属复印要求。这给医院留下了充足的伪造、篡改病历的时间。另外根据医院向患者提供病历和荥阳市公安局刑侦大队调出病历材料对比，可以明显看出病历有篡改的痕迹，笔墨颜色不一致，其中患者程轩处方笺上诊断部分“？胃肠炎？”明显属于事后添加。在医师签名部分：“魏X强”三字是使用黑色油水笔书写的，明显属于事后添加的。这可以与刑侦大队所出的一份材料相互印证。患者程轩和其他两位患者处方笺上签名都改成“魏X强、汪X华”， 但程妍处方笺上签名部分确是“李X山、汪X华”。 这也印证了当时会诊时，魏X强根本不在现场。另外，医院对患者程轩所出另一个的处方笺上，金额部分是一处空白，没填写金额。
由此可见，医院事后篡改过病历，该病历不具有真实性、原始性、同一性。由于病历资料（包括门诊、住院病历）是医疗过错鉴定的重要依据，病历资料的真实性会直接影响鉴定程序的进行，更会影响鉴定专家对鉴定结论的判断。”最终导致医疗过错鉴定无法顺利进行，该责任完全在于荥阳市XX卫生院。依据我国侵权责任法第五十八条相关规定“伪造、篡改或者销毁病历资料”推定医疗机构存在过错。而一审法院对患者家属提出的病历异议问题没有适用证据规则进行合理认定，实际上就把病历虚假的所有不利后果都转移到患者家属身上！
六、一审法院对死亡赔偿金按照城镇居民赔偿标准计算是正确的，也是符合客观事实的。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条明确规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。”显而易见，最高人民法院的司法解释是以“城镇居民”和“农村居民”来区分赔偿标准，而不是以城镇户籍和农村户籍来区分赔偿标准。对于居住在城镇的未成年人来说，由于年龄尚幼，不存在主要收入来源问题，但其主要的生活来源均来自其在城镇生活的父母，而其父母的主要收入是来源于所居住城市的。同时，按“城镇居民”标准进行赔偿更能抚慰白发人送黑发人造成的感情伤害，亦符合《中华人民共和国侵权责任法》最新的“同命同价”立法精神。本案中，程轩及其父母虽然属于农村户口，但已在郑州已居住一年以上且主要收入来源于郑州，程轩上学也是在荥阳市高山镇中心幼儿园学习，完全符合按城镇居民标准赔付的条件。故一审法院认定死亡赔偿金适用城镇居民赔偿标准计算是正确的，也是符合客观事实的。
七、一审法院判决医院赔偿精神损害抚慰金两万元明显过低
患者的死亡给患者家属造成的精神损害是无法言说的，且不说丧子之痛胜于断指之痛，单说农村那种 “不孝有三，无后为大”的传统观念就足以让患者家属难以承受。【程轩是程现飞、李建丽唯一的儿子，并且李建丽已做了绝育手术】这种巨大的精神压力和刻骨的精神痛苦是每天、每时、每刻都将不得不面对的，而且这个负面的感受将伴随一生。因此，一审法院酌定医院赔偿精神损害抚慰金两万元明显过低，未体现出法律给予一个遭遇人间不幸的家庭一个实质的公正和温暖的呵护。
综上所述，程轩就诊于荥阳市XX卫生院，入院检查一般情况尚可。就入院的情形来看，患者虽然生病，但并无生命危险，患者家属将患者送医院进行医治不存在任何过错。患者进入医院后，患者家属并没有任何构成医疗责任的行为，期间也没有其它行为的介入因素，造成患者死亡的行为，只有医院的单独的过错行为，医院的错误行为足以导致死亡结果的发生。荥阳市XX卫生院、荥阳市X医院人实施的治疗行为明显具有医疗过错，该治疗行为与损害结果之间具有完全因果关系。
因此，荥阳市XX卫生院、荥阳市X医院应依法承担完全赔偿责任。一审判决认定医院承担40%的赔偿责任，免除了违法有过错的侵权医院的绝大部分责任，加重了无辜受害人责任份额。显然既不合法也不合理。故代理人请求二审法院查明事实真相、保护弱者，依法驳回荥阳市高山卫生院上诉请求，支持患者家属上诉请求，以维护法律倡导的公平和正义！
此致
郑州市中级人民法院
河南益仟律师事务所律师：  李鹏

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