锶89医疗损害赔偿案代理词

彭庆芝案代理词

    尊敬的审判员：

    我受本案原告的委托，作为其诉讼代理人，现根据本案事实，依法发表如下代理意见：

    一、被告为张宏民所实施的锶89治疗属特殊治疗，被告并未告知张宏民治疗后可能出现的并发症及风险，被告未履行该告知义务且没有征得张宏民本人同意，剥夺了患者的知情同意权，被告对此存在过错。

    本案中，被告为张宏民所注射的锶89是一种放射性物质，《放射性药品管理办法》第二十三条规定：“医疗单位使用放射性药品，必须符合国家放射性同位素卫生防护管理的有关规定。”该办法第二十六条规定：“放射性药品使用后的废物（包括患者排出物），必须按国家有关规定妥善处置。”《放射性同位素与射线装置放射保护条例》第十九条规定：“对受检者和患者使用放射性同位素或者射线进行诊断、治疗、检查时，必须严格控制受照剂量，避免一切不必要的照射。”上述规定足以说明国家对使用放射性物质进行治疗的要求是相当严格的，使用放射性物质进行治疗治疗费用较高，有一定的危险性且可能产生不良后果和危险，此种治疗符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条四款（一）、（二）、（四）项对“特殊治疗”的解释，应当属于特殊治疗。

    《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。”由此看出，对患者进行特殊治疗征得患者同意是强制性规定。本案被告虽然在两次开庭中均口头提出曾经告知，但并没有提供相应的证据予以证明，且没有得到原告方的认可，因此，不能认定被告曾经告知张宏民使用锶89会造成什么后果、可能出现的并发症及风险，只能认定被告没有征得张宏民本人的同意即进行了相应治疗。显然被告违反了该强制性规定，该未告知及未征得张宏民同意即进行治疗的行为剥夺了张宏民的知情同意权。

    二、张宏民之妻虽然在《人民医院骨转移灶治疗表》上签字，但该治疗表上并没有列明接受锶89治疗的目的、可能出现的并发症及风险，该治疗表并非治疗同意书，且张宏民之妻并未征求张宏民及张宏民父母即原告的意见，因此，该签字行为不能免除被告的责任。

    《医疗机构管理条例》第三十三条规定：“无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字。”该规定中的“同意并签字”是并列关系而非选择关系，因此，被告即使无法取得患者张宏民的意见，也应当让张宏民的家属同意并且签字，被告所出示的《治疗表》仅有张宏民之妻的签字而无是否同意治疗的意思表示，由此无法判断张宏民之妻是否同意该治疗，因此，被告仅凭张宏民之妻的签字便进行特殊治疗违反了该强制性规定。事实上病历显示张宏民之妻签字之日张宏民神志清醒，被告不让完全能够作出明确意思表示的张宏民本人签字而让张宏民之妻签字，这本身就是被告的过错。

    《病历书写基本规范（试行）》第二十五条规定：“特殊检查、特殊治疗同意书是指在实施特殊检查、特殊治疗前，经治医师向患者告知特殊检查、特殊治疗的相关情况，并由患者签署同意检查、治疗的医学文书。内容包括特殊检查、特殊治疗项目名称、目的、可能出现的并发症及风险、患者签名、医师签名等。”被告让张宏民之妻签字的是一张《治疗表》，且该《治疗表》上并没有列明可能出现的并发症及风险，因此，该《治疗表》并不是法律意义上的特殊治疗同意书，不能以张宏民之妻的签字免除被告的法定告知义务。

    原告方所提供的二炮总医院2005年11月10日《出院小结》（原告证据第8页）显示，张宏民之兄张泽民于同日将张宏民转院至人民医院的目的是“进一步行腰4椎体手术治疗”，可张宏民之妻第二天即2005年11月11日却在《治疗表》上签字，该签字行为显然与张宏民到人民医院的治疗目的相左。事后张宏民之母即原告彭庆芝得知被告为张宏民进行锶89治疗后，多次找被告医生提出质疑，并且到其他医院咨询专家，专家均认为根据张宏民当时的病情不适合进行锶89治疗。事实上，张宏民此前曾在被告处进行过两次住院治疗，张宏民之妻与彭庆芝在对张宏民的治疗问题上曾经在被告病房发生过多次争执，被告医生明知张宏民家属对治疗问题存在争执而在对张宏民进行锶89治疗时既不征得张宏民的同意又不征求原告的意见，显然被告是有过错的。

    另外，由于张宏民当时的病情和身体状况不适合使用锶89治疗，被告为张宏民进行锶89治疗必然加重病情，必然给张宏民人身造成损害，因此，根据《合同法》第五十三条（一）项造成对方人身伤害的免责条款无效的规定，不但张宏民之妻的签字行为无效，即使张宏民本人同意这种治疗并签字，该行为也是无效的。不论患者及家属签字与否，被告均应承担相应的赔偿责任。

    再者，如果被告在注射锶89之前明确告知张宏民之妻或在《治疗表》上注明锶89的禁忌症、可能出现的不利后果或副作用，则张宏民之妻绝不会无视张宏民的生命危险而在所谓的《治疗表》上签字。

    三、被告为张宏民实施锶89治疗违反了用药禁忌和诊疗常规，被告对此存在过错。

    被告虽然以没有原件为由对原告第一次庭审中所提供的锶89使用说明书提出质疑，但在第二次庭审中，当法官向被告代理人询问锶89的详细情况时，被告代理人以原告提供的锶89使用说明书为依据回答法官的询问，称锶89是止痛的一种放射性药品，有禁忌症和副作用，由此看出，被告对原告所提供的锶89使用说明书是认可的。在被告没有提供新的锶89使用说明书且以原告所提供的锶89使用说明书作为其阐述事实的依据的情况下，应当认定原告所提供的锶89使用说明书是证明本案事实的依据。被告明知锶89是放射性药品、有禁忌症和副作用而不按相关规定告知患者并盲目用药，显然存在过错。

    根据原告所提供的锶89使用说明书和《现代骨转移瘤诊治学》第284页及被告提供的《治疗表》，能够证明被告为张宏民进行锶89治疗违反了如下禁忌和诊疗常规：

    1、放化疗后造血机能已经损害的患者禁用。二炮总医院2005年11月10日病历（原告证据第8页）显示，张宏民在两周前还在接受放疗；认定张宏民放疗后造血机能是否损害的指标之一为血小板总数不得小于8.0×10¹⁰/L，而被告提供的《治疗表》上显示张宏民的血小板总数为76.3即7.63×10¹⁰/L，显然锶89对张宏民这样的病人是禁止使用的。在医学上禁止使用就是绝对不可用，被告违反该医学用药常规为张宏民使用锶89治疗，其过错极其明显。

    2、严重肝肾功能障碍的患者禁用。二炮总医院2005年11月10日病历（原告证据第8页）显示，张宏民左肾襄肿，肝功变化，并且张宏民是肝移植患者，此说明张宏民是有严重肝肾功能障碍的患者，是禁用锶89的，被告违反该禁忌为张宏民进行锶89治疗，其过错显而易见。

    3、脊椎转移造成脊髓压迫者或瘫痪的患者不推荐使用。病历记载（原告证据第5页），张宏民曾于2005年8月3日实施过腰椎体减压内固定术，说明张宏民有脊髓压迫症状，针对这样的患者是不推荐使用的，被告明知而不予重视，显然存在过错。

    4、注意事项中注明：本品为放射性药物，应严格按照国家药品监督管理部门对放射性药物使用和管理的有关规定操作、防护、使用。《放射治疗卫生防护与质量保证管理规定》第十条二款规定：“放射治疗医师提出治疗方案，经物理人员核定照射剂量，或由放射治疗医师会同物理剂量人员、临床医师共同制订有效的放射治疗计划。”可是本案被告所提供的《治疗表》上测量计量一栏空白，显然被告并没有测量计量，由此看出被告对原告的生命安全视同儿戏、严重违规操作。

    5、即使没有明确的骨髓抑制毒理，在4周内接受过放疗的患者慎用。被告称2005年11月14日为张宏民注射了锶89，2005年11月10日病历（原告证据第8页）显示张宏民在二周前接受了末次放疗，这说明张宏民接受末次放疗的时间与被告给张宏民注射锶89的时间不足4周，显然被告无视该慎用提示，是有过错的。

    6、《治疗表》上注明张宏民的体重为30 （Kg）公斤，锶89的用量标准为1.48MBq/Kg，也就是张宏民的合理用量为52.4MBq，锶89的规格为150MBq（4mCi）/4mL(瓶)，《治疗表》上记载被告给张宏民的用量为4mCi，也就是达到了合理用药量的3倍！通过这一系列数字的比较，被告的治疗过错暴露无遗。

    四、被告为张宏民实施锶89治疗后，张宏民病情加重直至死亡，被告对此存在过错。

    国家对放射治疗是极其重视的，先后制定了《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》、《放射性药品管理办法》、《放射治疗卫生防护与质量保证管理规定》等一系列法规，对放射性物质的治疗机构、从业资格、治疗对象、施用范围和剂量均做出了严格限制，之所以这样，是因为用放射性物质在对患者进行治疗的同时，因辐射而产生的副作用对人体的危害极大，即使正常人被辐射也会产生极其不利的后果。为了避免辐射的扩散，《放射性药品管理办法》第二十六条甚至规定，连患者的排出物都要进行特殊处置。本案张宏民在接受锶89治疗时已是癌症晚期、接受过肝移植手术、进行过放疗和椎体减压术，其体重仅达30公斤，由此看出张宏民的身体条件极其不好，被告无视这些客观存在的事实用超大剂量为张宏民进行锶89治疗，这无疑于雪上加霜，必然给张宏民造成致命的损害。

    北京中医医院2005年11月17日（即被告为张宏民注射锶89的第三天）病历（原告证据第14页）显示：发热、口干、周身乏力、疼痛；与被告出院诊断（原告证据12页）相比，张宏民在肝癌多发骨转移术后和肝癌术后的两项诊断基础上，2005年11月22日又增加了两项（原告证据第16页）即肺部感染和低蛋白血症。由此看出，被告为张宏民进行锶89治疗后，疼痛依旧并无缓解，相反发热、口干、周身乏力，而且增加了两项病症，足见张宏民病情加重，这显然从事实上证明了被告为张宏民超剂量注射锶89后给张宏民造成的损害后果。

    被告为张宏民注射锶89之前的2005年11月10日病历（原告证据第11页）显示：双下肢肌力4级，双侧肌张力正常，活动不受限，皮肤感觉正常，直腿抬高试验（一），双侧病理征（一），双侧腱反射正常，这说明张宏民在注射锶89前活动自如；而2005年12月11日病历（原告证据21页）显示：双下肢感觉运动障碍，生活完全不能自理------1月来，患者精神萎靡，纳差，体重明显减轻约5 Kg，此足以证明被告为张宏民注射锶89之后不足一月，张宏民的病情已经发生的质的恶化，生活已经从活动自如恶化为完全不能自理，可见注射锶89给张宏民带来的损害之大之快之无可挽回，被告该过错最终导致张宏民在2005年12月29日临床死亡。

    五、张宏民虽然是癌症晚期，但张宏民仍然享有继续生存的权利，被告应当对张宏民实行保护性医疗措施，被告负有为张宏民缓解病情、改善功能、延长生命的义务，被告违反用药禁忌和注意事项为原告实施特殊治疗，加速了张宏民生命的终结，被告应当承担赔偿责任。

    本案中，二炮总医院的病历中并没有反映出张宏民曾经在被告处进行过锶89治疗的这一重大治疗事实，在病历记载的治疗事实不全及没有进行尸体解剖的情况下，根据《医疗机构管理条例实施细则》第六十条：“医疗机构为死因不明者出具的《死亡医学证明书》，只作是否死亡的诊断，不作死亡原因的诊断。如有关方面要求进行死亡原因诊断的，医疗机构必须指派医生对尸体进行解剖和有关死因检查后方能作出死因诊断。”的规定，二炮总医院是不能作出死亡原因诊断的，即使作出死亡诊断，也是不客观的，是违反法律规定的。从这一意义上说，二炮总医院的死亡原因分析（原告证据22页）是不能作为本案定案依据的，因此，不能认定张宏民的死亡是癌症的自然转归。

    《医疗机构管理条例实施细则》第六十一条规定：“医疗机构在诊疗活动中，应当对患者实行保护性医疗措施，并取得患者家属和有关人员的配合。”该细则第八十八条二款规定：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”本案中被告不但没有对张宏民实行保护性治疗，更没有为张宏民缓解病情、改善功能、延长生命，更谈不到消除疾病、恢复健康，反而不顾用药禁忌及治疗常规进行治疗，显然违反了该规定，同时给张宏民造成了损害，最终导致张宏民加速死亡，因此被告应当对张宏民的死亡后果承担相应的赔偿责任。

    即使是一位马上被执行的死刑犯，在没有被执行之前，其生存权仍然受到保护，若有人在执行前的一瞬将其伤害致死，则这一人不但要承担相应的刑事责任，而且还要对死刑犯的死亡承担全部的民事赔偿责任。同理，张宏民虽然是癌症晚期，但张宏民仍然享有继续生存的权利，被告无视张宏民的生命权，违规用药，加速了张宏民病情的恶化，最终造成张宏民死亡，被告应当对张宏民的死亡后果承担全部的赔偿责任。

    六、被告没有提供证据证明其医疗行为与张宏民的死亡结果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错，因此，应当认定被告存在过错，应当由被告承担赔偿责任。

    《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案诉讼过程中，被告仅提供了一份证据即《治疗表》，该《治疗表》并不能证明被告的医疗行为与张宏民的死亡结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错，因此根据举证责任倒置原则，被告应当承担举证不能的诉讼后果，即应当推定被告的医疗行为与张宏民的死亡结果之间存在着因果关系及医疗过错，因此，应当由被告承担本案全部赔偿责任。

    退一步说，本案被告并没有提供为张宏民进行治疗的会诊记录、检查和化验报告、用药测量计量记录、锶89使用说明书等一系列病历资料，根据举证倒置原则，只能推定被告为张宏民进行锶89治疗时没有病历依据，仅此一点，也应当由被告承担本案赔偿责任。

    九、被告应当赔偿原告各种损失计255712.4元。

    张宏民共有四个第一顺序继承人，即张宏民的父母（本案二位原告），张宏民的妻子和女儿，原告在起诉时，仅主张了二原告应得的赔偿份额，并没有包括张宏民妻子和女儿应得的赔偿份额。在本案诉讼中，人民法院征求张宏民妻子和女儿是否参加诉讼的意见时，二人已经明确表示不参加诉讼，因此，人民法院应当径行判决，支持二原告合理的诉讼请求。

    二原告的各项诉讼请求如下：

    1、丧葬费8547.75元。本案全额丧葬费为34191元/年÷12个月/年×6个月=17095.5元，鉴于第一顺序继承人为4人，而且张宏民妻子和女儿不参加诉讼，因此，原告主张此项赔偿为17095.5元÷4人×2人=8547.75元；

    2、被抚养人生活费70634.7元。原告彭庆芝1936年5月28日生，原告张德炎1922年6月14日生，二原告均年事已高、体弱多病、均有常年治疗依赖，其收入无法保证正常生活和治疗，二原告均需要子女扶养，二原告共有三个子女，此项费用的计算公式为：13244元/年×（10年＋6年）÷3人=70634.7元；

    3、死亡赔偿金176530元。本案死亡赔偿金总额为17653元/年×20年=353060元，现张宏民妻子和女儿不参加诉讼，因此，原告主张此项赔偿为353060元÷4人×2人=176530元。

    综上所述，本案被告为张宏民进行锶89治疗存在诊疗过错。张宏民因注射锶89导致病情加重，加速了张宏民的死亡。被告在诉讼过程中并没有举证证明其治疗行为与张宏民的死亡之间不存在因果关系及不存在医疗过错，因此，应当认定被告的治疗行为与张宏民的死亡结果之间存在因果关系及医疗过错。为此，请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。

    北京市丹宁律师事务所律师：曹旭升2006年11月22日