房地产抵押担保中有关抵押权的效力
发布日期:2012-11-15 作者:蒋艳超律师
当事人在抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押,但仅就其中一项
办理了抵押登记,该抵押权效力如何确定,存在不同观点:(1)抵押合同及抵押
权均不生效。理由是:基于担保法第三十六条、第四十一条,城市房地产管理法第
四十八条和《城市房地产抵押管理办法》第三十二条等的规定,土地使用权与地上房
屋应当同时抵押,一并办理抵押登记手续,未登记的,抵押合同不生效,抵押权自
始不能成立。(2)不论其只办理了土地使用权还是地上房屋抵押登记,抵押合同
及抵押权均发生效力。理由一是担保法第三十六条的性质系法定抵押权的规定。法
定抵押权不以登记为生效要件,故抵押权的效力当然及于未登记的另一部分;二是
土地使用权为房屋的从权利,而地上房屋也可作为土地的从物,根据抵押权的效力
及于从物和从权利的规定,应认为抵押权有效。(3)抵押合同及抵押权均有效,
但未登记部分,不能对抗第三人。此种观点采登记对抗主义,即抵押登记非为抵押
权之生效要件,而是对抗要件。未登记的,不影响抵押权的效力,只是不能对抗第
三人。(4)基于原因行为与物权变动相区分的原则,抵押合同的效力不受登记的
影响。但由于不动产抵押权采登记生效主义,因此,已登记部分抵押权成立,未登
记部分抵押权未成立。对未登记部分,可责令当事人补办登记。不能补办的,由登
记义务人承担违约责任。
研究物权法的部分专家学者主要有三种观点:(1)抵押合同的当事人只在土
地管理部门或者只在房产管理部门办理了抵押登记,都应认定有效。抵押权人实现
抵押权,需要拍卖该抵押的房地产时,可依法将土地使用权与地上建筑物一同拍
卖,但对拍卖没有登记的抵押物所得,抵押权人无权优先受偿。理由为:土地使用
权是一个物,房屋是另一个物,在土地使用权和地上房屋上设定抵押权,实际上是
在两个物上设定抵押权,此类抵押权称为共同抵押权或者总括抵押权。(2)基于
原因行为与物权变动相区分的原则,抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动
产抵押权采取登记生效主义,因此,已登记部分抵押权成立,未登记部分抵押权未
成立。在立法论上可资赞同,我国物权法征求意见稿也是如此设计的。但在解释论
上,应当慎重。其原因在于,我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定
的,尽管在理论上不合理,但在处理重庆高院的请示案件上,尚未见存在多大问
题。从我国立法法的职权分工看,最高法院最好先不表态改变。(3)无论当事人
是否约定将房屋和土地同时设定抵押,只要其仅登记了其中一项,则依担保法第三
十六条之规定,已登记及未登记的抵押权均不成立。我国现行法律采不动产物权公
示成立要件主义,登记为抵押权成立条件,此点必须严格遵守,不宜突破。采登记
对抗要件主义的观点不可取。
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