特定情况下“默示同意”原则的效力

一、案件基本事实

郑州百文股份有限公司（集团）（以下简称郑百文）为上市公司，其股本构成为：总股本（略）股，其中流通股（略）股、社会法人股（略）股、国有法人股（略）股。从1998年度开始，郑百文出现巨额亏损，截止2000年底累计亏损17.95亿元，帐面总资产9.6亿元，总负债22.67亿元，资不抵债13亿元，每股净资产—6.58元。总负债中对中国信达资产管理公司（简称信达公司）一家的逾期债务便高达20.99亿元。这些数字表明郑百文已经丧失了清偿债务的能力，并在证券市场上沦为Pr公司。如在2001年底还不能完成重组，实现年报赢利，证监会在明年公布2001年年报后将对该公司摘牌。

2001年1月18日，在当地政府的积极推动下，郑百文及其股东之一郑州百文集团有限公司（以下简称百文集团）、信达公司与山东三联集团公司（以下简称三联集团）经过协商达成了有关郑百文资产、债务重组方案的一系列协议。郑百文重组方案主要内容为：1.郑百文现有的资产、负债、业务和人员退出转入百文集团，百文集团承担郑百文对信达公司的债务3亿元和郑百文其他债务2.46亿元；2.三联集团以3亿元向信达公司收购14.47亿的债权，并对郑百文豁免，同时三联集团以4亿元的资产与郑百文进行资产置换；3.郑百文所有股东，包括国有股、法人股和流通股东，需将所持股份的50％零价格划转给三联集团；4.信达公司收回6亿元，其余债权豁免郑百文。

同年2月22日，郑百文召开了2001年度第一次临时股东大会。出席会议的股东及股东授权代表共108人，代表（略）股，占郑百文总股本的31.98％。会议对郑百文董事会提出的《关于修改（公司章程）的议案》、《关于资产、债务重组方案的议案》、《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的议案》等九项议案进行逐项审议和表决。《关于修改（公司章程）的议案》的内容是在《章程》第9章“通知和公告”中第162条原有内容下增加一款：“股东大会在作出某项重大决议，需要每一个股东表态时，同意的股东可以采用默示的意思表示方式，反对的股东则需要作出明示的意思表示。”同意该议案的投票占出席会议表决权股份的94.52％，反对的占4.15％，弃权票占1.34％。《关于资产、债务重组方案的议案》的主要内容是：以2000年6月30日为重组方案实施的基准日，郑百文与百文集团进行资产剥离；三联集团购买信达公司对郑百文的（略）.34元的债权后予以豁免；三联集团豁免上述郑百文债务时，郑百文全体股东需将所持股份50％过户给三联集团。参加会议股东中超过90％的人投了赞成票，以压倒多数的比例通过了与三联集团的重组方案，并在临时股东大会上通过了修改公司章程的议案。公司股东大会由此决议：不同意将自己所持股份中的50％过户给三联集团的股东的全部股份将由郑百文按流通股每股1.84元，非流通股每股0.18元的价格回购。如果公司在规定日期内未收到股东作出的书面声明，则表明股东是以默示的意思表达方式同意将所持的现郑百文的股份的50％过户给三联集团。由董事会根据股东的选择结果，代办有关股权的过户手续和有关股权的回购和注销手续。

同年2月24日至3月2日，郑百文董事会在《上海证券报》连续6次刊登了有关重组涉及的股份变动程序的公告，主要内容为：2001年3月2日是郑百文股东股权登记日；3月5日起郑百文股票在上海证券交易所停牌；3月5日至19日，股东根据临时股东大会通过的“默示同意”原则选择是否参加重组。公告限定日期届满，郑百文的32位股东明确表示“既不同意过户也不同意回购”，6名股东提供的股东声明意思表示不明确，该38名股东代表股份（略）股。其余68077名股东根据“默示同意”原则参加重组，将所持股份的50％零价过户给三联集团。上述选择结果经郑州市公证处公证，并于同年3月27日在《上海证券报》公告。

2001年3月22日，郑百文董事会向上海证券中央登记结算公司（以下简称登记结算公司）提出代股东办理股份变动手续的申请。同年4月18日，登记结算公司复函郑百文董事会认为股份变动手续申请所附材料不完备，对68077名股东将所持股票的50％无偿过户给三联集团，须提供转让双方签订的股份转让协议或者具有同等法律效力的文件、代办授权委托书。

2001年10月12日，财政部作出财企（2001）624号关于《郑百文国有股转让有关问题的批复》，同意郑百文第一大股东百文集团将其持有的国有法人股（略）股中的50％，即（略）股无偿转让给三联集团。股权转让后，百文集团持有股权仍为国有法人股，三联集团持有的股权为社会法人股。

2001年10月23日，郑百文法人股东郑州市X村信用合作社联合社、郑州丽达贸易有限公司、郑州正道花园商厦股份有限公司、郑州百货大楼股份有限公司和自然人股东胡智勋、衡东晓、马昕、刘选红向郑州市中级人民法院起诉郑百文及其董事会，请求判决：确认2001年郑百文第一次临时股东大会决议有效；郑百文及其董事会承担履行临时股东大会决议所确定的义务并承担本案诉讼费。

二、郑州市中级人民法院的认定与判决

郑州市中级人民法院审理认为：郑百文为实现资产、债务重组，公司董事会召集2001年度第一次临时股东大会，逐项审议了郑百文资产、债务重组方案的九项议案，并以出席会议股东所持表决权2／3以上多数通过了全部议案，形成了股东大会决议。郑百文聘请公证机关、律师事务所对该次股东大会的召开及表决情况进行了公证和见证。该次股东大会的召开程序、出席会议人员资格、表决程序均符合法律法规及公司章程的规定。

本案涉及的主要法律问题是股东的股份能否由公司通过一定的程序采取股东默示同意的方式予以处分。《中华人民共和国公司法》第143条规定：股东持有的股份可以依法转让。一般情况下，确认权利人处分其财产给他人应当根据其明示的意思表示；在特定情况下，法律规定也可以采取“默示同意”即不明确表示反对的意思表达方式进行。在涉及上市公司的资产重组；重大事项变更和股东人数众多的情况下，能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法规没有规定。但本案中，要求郑百文的所有股东都采取明示的方式同意转让其股份，对于股数以万计的上市公司来说，缺乏可操作性和效益性。郑百文如果因此重组不成，将面临股票终止上市甚至破产的命运。一旦破产，公司债权人受偿率很低。这将极不利于公司股东的实际利益。但如果郑百文实现重组，公司股东的利益可能得到较为可靠的保障。所以，本案股份转让方式及有关决议的实施，不可能增加股东风险。本案中不能因极少数股东的个人股权而妨碍整体利益。由此，针对本案郑百文的实际处境和情况，该院对郑百文临时股东大会通过的相关决议的有效性予以确认。郑百文八名股东起诉理由正当，且不损害其他股东的实际利益，郑百文及其董事会应依法履行包括本案当事人请求在内的有关义务和职责，依法实施公司财产及债务重组中的各项事宜。郑百文及其董事会虽然向登记结算公司申请办理过户事宜，并作出了相应的努力，但并未使过户得以实现，故对酿成纠纷引起诉讼应承担全部责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第4条、第6条、《中华人民共和国公司法》第112条之规定，判决：（一）确认郑百文2001年度第一次临时股东大会作出的《关于股东采取默示同意和明示反对的意思表达方式的决议》有效；（二）确认郑百文2001年度第一次临时股东大会作出的《关于授权董事会办理股东股份变动手续的决议》有效；（三）郑百文及其董事会于该判决生效后即按照上述两项决议之规定，完成股份过户手续。案件受理费100元，由郑百文及其董事会负担。

上述民事判决作出后，当事人在15日内均未上诉。故该判决已发生法律效力。

三、评析

（一）重组的社会意义企业或公司因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，由债权人申请或者企业经上级主管部门同意后申请宣告破产。破产对于防止竞争失败者浪费更多的社会资源，有着积极的社会意义。但在经济转型过程中，我国法律及政策不是鼓励企业破产，而是鼓励债权人、债务人进行非讼和解或者破产和解。尤其是上市公司的破产更应慎重。原国有企业改制为股份有限公司能够上市，从理论上讲应当是符合法律规定的最近三年连续赢利、可向股东支付股利的条件，也即改制上市的企业应是较为优秀的企业。改制上市后，原国有企业的所有权性质发生变化，股份公司的广大股东对于公司的分立、合并、解散或破产具有表决权。在是否选择申请公司破产、还是选择重组的问题上，首先应当由债务人、债权人自己选择，而不应为了满足某种社会需要或者某些人的需要，由强加给公司及其广大股东和债权人的来自外部的破产程序所左右。如达到破产界限的公司的当事人选择重组，并且公司所在地政府积极支持重组，则人民法院应在法律规定范围内对这种资产重组寻找根据予以支持。

众所周知，郑百文的资产质量极差，一旦摘牌破产，绝大部分债权将永远丧失受清偿机会。信达公司作为有近21亿元无担保债权的最大债权人，只能在支付清算费用、职工安置费用和清偿担保债权之后（有否剩余实属疑问）获得极少部分清偿，其损失应最为惨重。郑百文股东也将损失全部投资，无望得到任何补偿。郑百文破产还将牵连众多的无辜者，例如：郑百文的2800名职工将丧失工作机会，地方政府将面临安置失业职工的压力，郑百文相当一部分债权人将因为债权损失而陷入困境。

同时，我国一些企业的破产试点证明：破产财产变现困难，变现成本高，财产变卖所得大大低于帐面价值，以至清算费用耗尽全部破产财产的情况屡见不鲜。总之，郑百文破产意味着企业参与者——股东、债权人、职工全盘皆输。如郑百文重组方案得以实现，对于债权人信达公司来说，可以获得比通过破产程序所能获得的更大利益，债权受偿率达28％以上，远远大于全国破产债务不超过10％、一般只有7—8％的清偿率。对于全体股东而言，虽然失去一半股权但可以避免血本无归，同时因资产置换股票价值由—6.18元将升为正值，并有可能随公司的业绩提升，股票价格在二级市场可能上升。对于公司2000余名职工而言，也可以避免因破产带来的失业危机。对于当地政府则可以减少安置失业职工以及维护社会稳定的压力。

虽然郑百文存在欺诈上市、交易期间编造财务报表、大股东侵犯中小股东权益、公司有关人员涉嫌犯罪等等情形。但因此而将对证券市场上虚假披露信息、侵权行为时有发生的所有仇恨都集于郑百文一身，人为地树立一个坏典型，杀一儆百，必置其于死地而后快。那我们对市场的规范和监管就会走向另一个极端。规范行为和监管措施必须符合市场规律和法律规定。

（二）“默示同意”原则的效力认定

本案判决的关键在于对郑百文股东大会所确认的“默示同意”原则的效力性的认定。

从传统法学理论出发，对“默示同意”原则的效力性给予的是否定结论。首先，对股权转让实质要件加以分析，从公司法原理看，股权作为公司法权利体系中的基本权利，是终极意义上的所有权，其具有所有权所包含的收益和处分等权能。作为郑百文的股东对其所拥有的郑百文的股权是有充分的处分权的，也即非经股东本人的明示同意，任何其它单位或个人均无权以任何方式剥夺其享有的股权。从民法原理看，股东权属于权利的一种私权利，除非权利主体明确表示让与或有关司法机关强制执行，其它任何单位和个人是无权强行剥夺的。因此，郑百文董事会依据“默示同意”将沉默的流通股股东的股份直接过户的行为与“私权自治”原则相悖。其次，关于股权转让的形式要件的分析，《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”。《民法通则》第56条规定“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。《公司法》虽然未直接规定采用书面形式、明示形式等概念，但也未规定默示原则在股东大会决议及决议实施中的地位和效力。公司股东权的取得可分为原始取得和继受取得，原始取得是指公司设立时认购股份或公司设立后认购新股而取得股东权；继受取得是指从既有股东中受让股份而取得股东权，如买卖、赠与、交易等。受让股份是一种契约行为，应有转让人与受让人双方明确而有效的意思表示，凡意思表示欠缺、瑕疵或双方之一为无民事行为能力或欠缺代理权的，应解释为无效或可撤销的行为。三联集团从郑百文流通股股东手中取得股份属于继受取得，其受让股份须有转让人与受让人双方明确而有效的意思表示，沉默属于意思表示欠缺，因而其转让过户行为无效。

然而，郑百文重组中的“默示同意”原则，并非直接处分股东拥有的股份，而是在特定条件下提供给股东的一种有限制性的选择方法，由在股权登记日持有郑百文股票的股东，根据自己的判断和“默示同意”原则确定的意思表示方法，作出是否参与重组的选择。我国《公司法》第143条规定：股东持有的股份可以依法转让。一般情况下，确认权利人处分其财产给他人应当根据其明示的意思表示而进行。能否采取“默示同意”的方式，目前的法律、法规没有规定。但在特定情况下，尤其是涉及上市公司的资产重组、重大事项变更而股东人数众多的情况下，采取“默示同意”原则，即不明确表示反对的为同意重组的意思表达方式，不为法律所禁止。在本案中，要求郑百文的所有股东都采取明示的方式同意转让其股份，对于股数以万计的上市公司来说，缺乏可操作性和效益性。按照我国《公司法》和上市公司信息披露的实践，上市公司历来是以公告方式对全体股东告知公司重大事务。公布上市公司股东会决议毫无例外地采取公告方式，股东会召集通知、表决权委托格式等牵涉每一股东权利的事项也以公告方式刊登在证监会指定的几种报刊上，从来没有逐一通知的做法。如果上市公司章程明确记载公告是告知和送达公司决议的方式，股东已在认购股票之前阅读上市公司章程，那么上市公司在证监会指定的报刊上发布信息，应视为已经对股东履行告知和送达义务。

尽管，多数股东或股东大会无权处分少数股东的股份，股东大会的决议也不足以构成将全体股东50％的股份过户给他人的法律依据。但股东大会通过的重组方案并未强行要求股东过户，不同意重组的股东可以要求回赎股份，不同意股东大会决议或者回赎价格的股东，完全可以提起诉讼要求修改股东大会决议或回赎价格。但是没有一名郑百文股东因不同意重组而根据《公司法》第111条规定提起诉讼。一些国家和地区的公司法规定，在公司合并、重组和公司章程重大修改等情形下，每个持有异议的少数股东都有权单独请求公司回购自己的股份。若持异议股东不能与公司就回购价格达成一致，其可以请求法院评估股份价格。尽管我国法律没有明确规定持异议股东的股份回赎请求权，但并不禁止在一定情形下允许股东退出公司而分配剩余资产。股份回赎请求权是一个价值中立的规则，其作用是平衡公司和股东、多数股东和少数股东的利益，而不是刻意对少数股东提供特殊保护。在公司发生类似于重组、解散等重大变动时，股东有权退出公司。在持异议的股东可以通过股份回赎请求权而退出公司的情况下，他们不能既表示反对意见，又拒绝公司回购自身的股份。如果承认持异议股东有权拒绝公司回购他们持有的股份，那么，只要有一人持有公司的一股股票而表示异议，公司重组兼并、资产转让或者股份互换等重大变动就无法完成，少数股东就可以阻断多数股东的决议而使公司陷入瘫痪。郑百文股东大会决议可供流通股股东选择处分股份的方式要么无偿转给三联集团50％股份，要么按1.84元／股的价格由公司回赎其股份，选择范围被限制得很窄，但这是在郑百文债务高达22.67亿元、资不抵债13亿元、每股净资产—6.58元情况下，为保障绝大多数股东的利益、为资产重组方案得以顺利进行而不得不为的限制，目的是避免极少数股东的股权行使而使整个公司破产。鉴于少数股东权利没有因为多数股东的限制行为受到损害甚至在客观上有利，也鉴于我国现行法律对这种情况下的权利限制未有禁止性规定，故应认定郑百文的重组方案中“默示同意”的意思表示方式有效。郑州市中级人民法院正是基于上述原因并综合考虑了重组的社会意义，作出前述判决的。